Sentencia Administrativo Nº 378/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 605/2011 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 30 de abril del 2015

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/as Sr Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, D. Edilberto Narbón Láinez, Dª. Desamparados Iruela Jiménez. Dª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 378

En el recurso de apelación núm 605 /2011, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE PARCENT,representado por el letrado de la Diputación de Alicante contra la sentencia nº 628/2010, dictada en el Procedimiento ordinario número 902/2009 en cuyo fallo se acuerda la estimación del recurso .

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada D. Ismael representado por la procuradora Ana María Ballesteros Navarro y asistido por el letrado Francisco Zaragoza Segui , siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia estimatoria .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido , opiniendose el actor y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 28.4.2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia apelada estima la pretensión del recurrente, declarando la existencia de inactividad por parte del Ayuntamiento ahora apelante y en consecuencia declara haber lugar a la indemnización prevista en la clausula penal a favor del actor por importe de 150.000 euros, en méritos de lo establecido en el Convenio Urbanístico de fecha 22. 112.2003.

Fundamenta la estimación de la pretensión en que el Ayuntamiento, no ha dado cumplimiento a lo solicitado por el actor, ni ha llegado a un acuerdo con el interesado, por lo que se cumplen los requisitos del artículo 29.1 de la LJCA , el Convenio de 23.1.2003, asume el compromiso de permutar una parcela edificable de titularidad municipal con la finca del recurrente, ocupada de hecho por el Ayuntamiento deduciéndolo de la clausula primera del Convenio y de la declaración testifical de la Alcaldesa que lo suscribió, no fue instada la revisión de oficio de dicho convenio previa declaración de lesividad y el objeto del Convenio era licito, no admitiendo la alegación del Ayuntamiento acerca de que los terrenos ocupados de un parque público eran propiedad municipal y de que no han sido cedido expresamente los mismos, por cuanto precisamente estos extremos resultan la génesis del Convenio.

El recurso de apelación considera incorrecta la aplicación del artículo 29.1 de la LJCA , carente de relevancia la declaración de la testigo anterior Alcaldesa de Parcent y que no ha sido tenido en cuenta el Informe del arquitecto municipal de 21.12.2009 aportado con la contestación a la demanda, sin que además la actora realizara valoración de la prueba practicada, por no comparecer al acto de la vista de conclusiones orales.

SEGUNDO: Respecto a la concurrencia de los requisitos formales del artículo 29.1 de la LJCA para formular la pretensión de inactividad por el demandante al Ayuntamiento apelante ,hay que precisar que en la contestación a la demanda, la defensa letrada del Ayuntamiento, ya opuso la falta de concurrencia de estos requisitos por lo que no resulta, contrariamente a lo afirmado por la apelada una cuestión 'ex novo', introducida en sede de apelación como afirma la apelante .

Tal y como expone la sentencia de instancia, la inactividad de la administración no puede ser entendida como pasividad, inacción o inmovilidad, sino que basta con no haber dado cumplimiento a lo solicitado o no haber llegado a un acuerdo para que en este caso el actor pueda acudir a la vía judicial. El problema surge en el caso que nos ocupa cuando del Convenio no puede concluirse que el hecho en virtud del cual, la administración municipal contraia una obligacion se haya cumplido .

Consta la existencia de un Convenio urbanístico de fecha 23.12.2003, en el que se asume el compromiso por la corporación municipal de que en el futuro documento de revisión del PGOU, una parcela de titularidad municipal, fuera permutada por el Ayuntamiento, con un finca del actor identificada con su numero y descripcion registral y ubicada en la C/ AVENIDA000 , con una vigencia de 5 años ( clausula séptima) transcurrido los cuales quedara sin efecto , salvo que ya se hubiese cedido al municipio el solar en cuyo caso deberá percibir el cedente una indemnización de 150.000 euros .

Consta en el Convenio la identificación de la finca y su inscripción registral y su ubicación en el momento de la firma del Convenio ( AVENIDA000 ) pero no consta que el Sr Ismael hubiera ya cedido al municipio, el solar a permutar o equidistribuir de suelo urbano ubicado en zona verde, dado el tenor literal de la clausula séptima en la que se refiera ' que hubiera ya cedido'.

El cumplimiento de la clausula séptima exige para que tenga efecto el Convenio que el Sr Ismael haya cedido al Municipio el solar a permutar y respecto a esta condición, frente a la afirmación del demandante de que en su parcela existe un parque público, ejecutado por el Ayuntamiento y destinado al uso y servicio público y de la sentencia apelada, que concluye que el reconocimiento tanto del derecho de propiedad del recurrente, como la cesión de esta propiedad fue la génesis del Convenio, siendo el espíritu y finalidad del mismo el efectivo resarcimiento por la cesión ya efectuada, lo cierto es, que en enero del 2010 la finca en cuestión seguia a nombre del actor según certificación del Registró de la Propiedad de Pego, siendo titular en pleno dominio.

La Alcaldesa de Parcent firmante del Convenio, manifestó a presencia judicial en la testifical practicada, que la finca del actor ya estaba ocupada cuando fue firmado el Convenio por estarse ejecutando el parque ocupando propiedad del ahora apelado y que por ello fue firmado este Convenio, para poder continuar las obras del parque.

El Alcalde de Parcent en los años 1970 a 1974, manifestó que las parcelas ocupadas por el parque, fueron cementerio público y posteriormente fue dedicado a campos de futbito, llevando a cabo obras de acondicionamiento para juegos infantiles. El actual parque es el cementerio viejo y linda con una parcelita, que es la que según conoce se discute si es del parque o no.

La Alcaldesa de Parcent en los años 1974 a 1979, manifestó que los terrenos del actual parque eran el antiguo cementerio se utilizaba ya como uso público, pero no la parcela de detrás colindante por tener algarrobos y almendros y que continua teniendo arboles.

En el año 2001 fue certificada por la administración municipal la disponibilidad de los terrenos como de propiedad municipal y que podía procederse a la ejecución de la obra en esos terrenos. Y consta en el Inventario Municipal de Bienes, el suelo donde se ubica el parque como bien de titularidad municipal, con carácter patrimonial desde el año 1989 según certificado del Secretario municipal de fecha 25.5.2001

Así pues no puede concluirse, ni del contenido del Convenio, ni de la identificación de la parcela de 1.672 m2, calificada como zona verde, que esta parcela estuviera y esté ubicada en el Parque municipal, y que fuera ocupada de hecho por las obras llevadas a cabo por el Ayuntamiento en el año 2002, ya que no constan planos de situación identificando catastralmente la finca, ni su emplazamiento, no constan en el convenio que la 'génesis' de éste de este fuera la citada ocupación de hecho o cesión tácita de la finca del recurrente para parque público, ni la fecha o circunstancias de la citada ocupación y en particular no está acreditado si el Parque construido en el año 2002 ocupa, solo los terrenos inscritos en Inventario Municipal de Bienes como bien de titularidad municipal con carácter patrimonial desde el año 1989 o ocupa también, una parcela colindante propiedad del recurrente .

Concluyendo no puede deducirse del tenor literal del Convenio, en el que en la clausula séptima se refiere 'hubiere ya cedido' y en el considerando tercero una mera mención de 'facilitar la ejecución de instalaciones municipales del parque' sin mencionar que la parcela propiedad del apelado formara parte del suelo del parque, ni de las pruebas practicadas que el suelo ocupado por el Parque municipal incluya la parcela propiedad del actor, ni que éste suelo fuera ocupado de hecho con ocasión de las obras del parque, ni cedido de hecho al Ayuntamiento y en consecuencia tiene razón la administración municipal cuando afirma que no nos encontramos ante un supuesto de inactividad municipal en virtud del Convenio que le obligue a realizar una prestación concreta como resulta la obligación de indemnizar al actor con 150.000 euros ya que no está acreditado de manera fehaciente, que el Sr Ismael hubiera cedido de hecho al Municipio el solar a permutar, en la fecha de la firma del Convenio, ni con ocasión de las obras de ejecución del parque, ni posteriormente, ni tampoco que la parcela que continua siendo de su propiedad en el Registro de la Propiedad, aun cuando esté calificada como zona verde, forme parte de la superficie del parque y en consecuencia, no está justificado que tenga derecho a percibir la indemnización reclamada en virtud del Convenio suscrito en el año 2003 .

Y por ello no se cumplen los requisitos del articulo 29.1 de la LJCA que exista la obligacion del Ayuntameinto ,en virtud del Convenio de realizar una prestacion concreta a favor del actor : aboanr una indemnización de 150.000 euros .

Por lo expuesto, procede la estimacion del recurso de apelacion y la revocacion de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición .

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación núm 605 /2011,interpuesto por AYUNTAMIENTO DE PARCENTcontra la sentencia nº 628/2010, dictada en el Procedimiento ordinario número 902/2009 en cuyo fallo se acuerda la estimación del recurso, revocándola y desestimando en consecuencia el recurso instado por el recurrente . No procede condena en costas

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.