Sentencia Administrativo Nº 379/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 491/2007 de 28 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00379/2008

PONENTE: Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO: RECURSO DE APELACION 491/2007

APELANTE: Valentín

APELADO: CONCELLO DE PONTEVEDRA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

MARIA DOLORES GALINDO GIL

PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

A CORUÑA, veintiocho de Mayo de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 491/2007 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Valentín , contra SENTENCIA de fecha veintisiete de Julio de dos mil siete dictada en el procedimiento PA 58/2007 por el JDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Desestimando recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Carmen Torres Álvarez, en representación de D. Valentín, frente a Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Pontevedra, publicado en el BOP en fecha de 3 de enero de 2007, por el que se procede a nombrar Director de la Asesoría Jurídica y los actos derivados de éste; sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 165/07 de fecha 27 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado número 58/2007 desestimatoria de recurso contencioso-administrativo formulado por Don Valentín contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pontevedra de fecha 11 de diciembre de 2006 que nombra a Don Cornelio para el puesto de Director de la Asesoría Jurídica del Concello y los actos derivados del mismo.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de impugnación que se hacen valer en esta alzada contra la sentencia de instancia reitera, como ya lo hizo en la instancia, la falta de aportación por el candidato nombrado de los requisitos y acreditación de méritos en los términos exigidos en la resolución del Teniente de Alcalde Delegado del Área de Régimen Interior y Patrimonio de fecha, publicada en el BOP de 13 de noviembre de 2006, que acuerda la convocatoria pública para la provisión por el sistema de libre designación del puesto de Director de Asesoría Jurídica del Concello de Pontevedra.

En sustento del mismo expone que se trata de una carga procedimental que incumbe a los aspirantes al proceso selectivo y que deben cumplimentar en el momento y forma que disponen las bases de la convocatoria como manifestación y exigencia del principio de igualdad en el acceso a las funcione públicas que previene el artículo 23 C.E ., exigencia que cobra especial trascendencia en el caso de autos por dos motivos, de un lado, porque se trata de datos relativos a la vida profesional del aspirante, insistiendo en que ni siquiera está acreditada su licenciatura en Derecho y, en segundo lugar, porque fueron incorporados por la Administración demandada con el bloque documental remitido al juzgado, ni tan siquiera en el acto de juicio oral.

Entiende que no constando dicha documentación en el expediente administrativo es clara la indefensión que se le ha causado, por lo que crítica de la sentencia de instancia que le impute incumplimiento de la carga de la prueba pues lo que establecen las bases de la convocatoria es que cada aspirante justifique sus requisitos y méritos y que los restantes aporten o exijan el cumplimiento de los requisitos de los demás concursantes.

En particular alude al mérito incluido en la resolución de nombramiento para integrar la motivación consistente en el desempeño accidental por ausencia de su titular del puesto de Secretario General del Concello cuando, a mayores, es patente la imposibilidad de desempeño sino pertenece al cuerpo de funcionarios con habilitación de carácter nacional, citando a tal efecto la sentencia de esta Sala número 633/2004 que sancionaría dicho veto.

En segundo término, considera que el nombrado no cumple los requisitos y méritos que la citada resolución de convocatoria exige y que el empleo del procedimiento de provisión de libre designación y la confianza que conlleva respecto del nombrado, sirvan para obviar el cumplimiento del reglaje preceptivo de selección que la propia Administración Local por vía de la convocatoria ha introducido, de modo que, admitiendo la singularidad específica de los puestos de provisión por libre designación y la implícita relación de confianza que preside los mismos, tales particularidades no pueden primar sobre los demás principios del ordenamiento jurídico y sobre las propias bases de la convocatoria que establece un reglaje en el procedimiento de selección que se contiene en la Base Cuarta en la que no se cita como requisito para acceder al puesto convocado razones de intuitu personae o confianza por parte del convocante, por lo que, deduciéndose de la propia convocatoria que la confianza está puesta en quien técnicamente cumpla los requisitos que la Administración en el uso de sus potestades discrecionales ha exigido, la legalidad del nombramiento efectuado y que ahora se impugna, depende de que el designado cumpla aquellos requisitos establecidos por la Administración lo que no sucede en el caso de autos.

Enlazando con el anterior argumento, denuncia desviación de poder y ejercicio arbitrario de potestades contrario al artículo 9.3 de la Constitución Española, consistente en no haberse aplicado por igual a todos los participantes el reglaje preceptivo establecido en la bases de la convocatoria con la finalidad clara de beneficiar al Sr. Cornelio.

A continuación, pasa a discrepar de la valoración de méritos del nombrado que hace la resolución impugnada y así:

1. "que se trata del aspirante más capacitado por su dilatada experiencia como técnico de administración general de este Concello adscrito a puestos de relevancia siendo un gran conocedor de los temas jurídicos del Concello", considera que las bases de la convocatoria no contienen ningún parámetro que permita tal valoración por lo que, con contravención de las mismas, se introduce un elemento discriminatorio por razón del ámbito territorial o Administración en el que se ha desempeñado la actividad, al tiempo que es buscado ad hoc para excluir a los restantes candidatos.

2. "El candidato elegido acredita tener realizado el curso de práctica jurídica impartido por la Universidad Nacional de Educación a Distancia lo que avala su preparación para el desarrollo de la función contenciosa que tiene atribuida la Asesoría Jurídica del Concello...", lo que trae a colación opinando que carece de razón y fundamento introducir esta justificación y cita la sentencia de la Sala número 552/2001 en la que se suscita la duda de si un curso de Práctica Jurídica es o no válido para avalar las reglas procedimentales establecidas en las bases de la convocatoria.

3. "El Sr. Cornelio fue requerido para desempañar ocasionalmente de forma accidental el puesto de secretario general del Concello en ausencia de su titular por lo que es conocedor de las funciones a desarrollar en la secretaría del Concello....", para criticar que, sin perjuicio de que no obra la documental en el expediente ni ha sido remitida por la Administración ni aportada en la fase de prueba, la sentencia de la Sala número 633/2004 deja clara la imposibilidad de asumir el desempeño de tales funciones quien no reúne la condición de funcionario de habilitación de carácter nacional, de donde concluye que la motivación sigue siendo discriminatoria respecto de los demás candidatos.

Por último, argumenta que la resolución que acuerda el nombramiento queda motivada por el informe elaborado por la Jefa del Servicio de Secretaría y Asuntos Varios lo que supone una infracción del artículo 54 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, que establece en materia de Informes en el supuesto de nombramiento por el procedimiento de libre designación que, "El nombramiento requerirá el previo informe del titular del centro, organismo o unidad a que esté adscrito el puesto de trabajo a cubrir.", de donde resulta la falta de competencia del órgano informante que debió ser el titular del Departamento con competencia en materia de personal.

TERCERO.- Comenzando por el último motivo de impugnación, no le falta razón al Concello de Pontevedra cuando, en su escrito de oposición al recurso de apelación, advierte que se trata de de un argumento introducido ex novo en esta alzada como lo demuestra el hecho de no constar ni en el escrito de demanda ni haber sido introducido en el acto de la vista por el recurrente.

Esto determina la imposibilidad de que la Sala pueda ni tan siquiera entrar en su consideración pues la cumplitud de las facultades revisoras que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa otorga al órgano ad quem son, de esa naturaleza, pero respecto de lo debatido en la instancia.

Con todo, lo que subyace a la novedosa alegación del recurrente en esta sede sería un defecto de procedimiento concretado en la falta de competencia del órgano autor del informe a la luz de lo establecido en el artículo 54 del Real Decreto 364/1995 lo que cuanto más podría adquirir trascendencia si el acto carece de los requisitos formales indispensable para alcanzar su fin, lo que no sucede en el supuesto que nos ocupa, pues dicho informe fue asumido por el Concelleiro de Gobierno del Área de Régimen Interior y Patrimonio en la propuesta que elabora de fecha 11 de diciembre de 2006 y que es la que, por vía de remisión, es utilizada por la resolución impugnada para motivar el nombramiento del Sr. Cornelio, lo que por otro lado sanciona el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La segunda alternativa con trascendencia anulatoria, según el artículo 63 del texto legal citado, sería que aquella falta de competencia hubiera dado lugar a la indefensión del recurrente lo ni éste justifica y, de otro lado, debemos entender no acaecido si espera a ejercitar su derecho al recurso ante la Sala para someter el presente motivo de impugnación a fiscalización jurisdiccional.

Como cuestión previa al examen de los restantes motivos cabe poner de manifiesto que, en sí mismos considerados tanto por enunciado como por desarrollo argumental, suponen una reiteración de los ya expuestos, analizados y desestimados en la instancia lo que supone desconocer cual sea la naturaleza jurídica del recurso de apelación sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia 11 de marzo de 1999, EDJ 1999/1584 , en los siguientes términos,

"QUINTO.- Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 : "Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecúan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )".

Siendo irrefutable que la sentencia de instancia motiva de forma suficiente la desestimación de la pretensión actora, los argumentos entonces empleados bastarían para operar la desestimación del presente recurso de apelación toda vez que la recurrente se ha limitado a poner a cargo de la sentencia apelada las mismas críticas y reproches que, en la instancia, dirigió contra la actuación administrativa impugnada, lo que supone desvirtuar la naturaleza jurídica del recurso de apelación en cuanto examen crítico de la sentencia impugnada.

Con todo y entrando en el examen de la denuncia de falta de acreditación de los requisitos y méritos para participar en el proceso selectivo y ser nombrado se hace preciso conocer que la Base Cuarta de la resolución de convocatoria pública establece que los aspirantes acompañen a la solicitud el currículum vitae y copia de la documentación justificativa de los títulos académicos, años de servicio, puestos de trabajo desempeñados en la Administración, estudios y cursos de formación realizados y cualquier otro méritos que estimen oportuno.

El recurrente discrepa de la aplicación del artículo 35.f) de la Ley 30/1992 en el caso concreto cuando, según lo constatado por la Sala, se trata de datos que aparecen en el expediente municipal del Sr. Cornelio que al tiempo de la designación era titular de una plaza de técnico de administración general del Concello demandado.

Estamos, pues, ante una dispensa de la obligación de acreditación documental de datos, titulaciones y méritos que obran en poder de la Administración Pública que estimamos se ha ejercido de modo correcto máxime cuando coinciden la Administración convocante y aquella en quien, como es el caso, por haber estado prestando servicios previamente dispone de aquella documentación que integra el expediente municipal del funcionario, lo que no significa que el nombrado haya quedado dispensado de la obligación de relacionar y cumplir los requisitos y especificaciones de méritos que, como hemos visto, establecen las bases de la convocatoria.

A mayores, el recurrente no discute que el nombrado sea licenciado en derecho, cuestión que es del dominio público en el Concello de Pontevedra para el que viene prestando servicios desde hace tiempo, ni que tal documental obre en el expediente municipal, todo lo cual revierte en la inicial inferencia de que el ejercicio del derecho que contempla la letra f) del artículo 35 de la Ley 30/1992 ha sido legítimo y correcto sin que se haya causado indefensión al recurrente como lo demuestra que no ha concretado qué pérdida de oportunidades de salvaguarda de sus propios derechos e intereses le ha generado el ejercicio de aquella facultad de que son titulares los ciudadanos en sus relaciones con la Administración Pública.

En otro orden de cuestiones, el recurrente obvia que, si bien la convocatoria no hace referencia a motivos de confianza éstos son implícitos al sistema de libre designación que sí previene expresamente como procedimiento de provisión del puesto convocado que, por lo demás, tiene unos perfiles de motivación, en cuanto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, particulares en la doctrina del Tribunal Supremo, como deja consignado la sentencia de instancia y que esta Sala asume en su integridad.

Lo anterior es compatible con lo que el recurrente denomina "reglaje preceptivo de selección" y que no es otra cosa que la enumeración de méritos a tener en cuenta que según la redacción de la resolución de convocatoria, ya indicada, especifica que

"El acuerdo de nombramiento se motivará con referencia al cumplimiento por parte del candidato/a de los requisitos y especificaciones contenidos en esta convocatoria." y en particular la base Cuarta cuando se refiere a los siguientes méritos "a presentar" entre los que se da especial consideración a los siguientes:

- la experiencia y formación especializada en la Administración Pública en materia de asesoramiento jurídico;

- la experiencia y formación en materia de defensa en juicio de las Administraciones Públicas y

- conocimientos y experiencia en el ámbito de la Administración Local.

El recurrente parece confundir requisitos de acceso al concurso y méritos a valorar en el candidato lo que se hace para rebatir las bases de la convocatoria, lo que sin perjuicio de no motivar, es extemporáneo pues no impugnó la resolución de convocatoria lo que supone una aceptación implícita de su contenido, de las bases y de los méritos exigibles impidiendo que ahora pueda prosperar cualquier reproche relativo a los mismos como que fueron establecidos nominatim y a medida para el candidato Sr. Cornelio pues, además de lo dicho, se establecieron con carácter general, pareciendo que lo que de fondo pretende el recurrente es sustituir la valoración de la Administración convocante por la suya propia en preferencia a sus intereses particulares.

Por lo expuesto procede la desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede acordar la imposición de costas a la recurrente habida cuenta la total desestimación del recurso articulado y sin que la Sala aprecie circunstancias que justifiquen la no imposición.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia número 165/07 de fecha 27 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado número 58/2007 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con expresa imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintiocho de Mayo de dos mil ocho.