Sentencia Administrativo Nº 379/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 5059/2003 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00379/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0005059 /2003

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha

pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. D.

JUAN CARLOS TRILLO ALONSO

JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ

A CORUÑA, quince de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo 0005059 /2003 que pende de resolución en esta Sala, interpuesto por NEXUS

PROMOCIONES,S.L., representada por Dña. ISABEL TEDIN NOYA y dirigida por Dña. ANA FERNANDEZ ANDRADE, contra

ORDEN DE LA CPTOPV DE 29-4-03, POR LA QUE SE OTORGÓ APROBACIÓN DEFINITIVA AL PLAN GENERAL DE

ORDENACIÓN MUNICIPAL DE OURENSE. Es parte como demandada la CONSELLERIA DE POLITICA TERRITORIAL,

OO.PP. E VIVENDA, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA. Es parte como codemandado el

AYUNTAMIENTO DE OURENSE, representada por D. JAVIER BEJERANO FERNANDEZ y dirigida por Dña. ANA BLANCO

NESPEREIRA. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitó se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada ya a la codemandada para contestación, se presentaron escritos de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que se estimó procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Finalizado el trámite, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y fallo el día 8 de Mayo de 2008.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso se dirige contra ORDEN DE LA CPTOPV DE 29-4-03, POR LA QUE SE OTORGÓ APROBACIÓN DEFINITIVA AL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN MUNICIPAL DE OURENSE.

SEGUNDO: Cabe entender superadas, con la aclaración formulada por la parte actora en escrito presentado el 22 de abril de 2008, las dudas planteadas sobre legitimación de la recurrente y que en principio surgieron de lo que finalmente se reveló como mero error material contenido en el escrito de conclusiones de la parte actora. En la Súplica de la demanda se insta, con carácter principal, la anulación de la mencionada Orden de aprobación del PGOM de Ourense, y ya con carácter subsidiario, la anulación de diversos aspectos concretos de dicho PGOM entre los que se incluyen los referidos a la clasificación urbanística establecida para las parcelas de la parte actora. Para sostener aquella petición principal la parte recurrente alega la omisión de informes preceptivos así como la ausencia de la declaración de impacto ambiental, aspectos que por su naturaleza han de ser preferentemente examinados. Sin perjuicio de significar que no consta en autos que en su día la parte actora hubiera instado formalmente completo de expediente, y que, en todo caso, la extensa y detallada demanda formulada parece excluir que dicha parte haya sufrido real y efectiva indefensión a la hora de plantear las cuestiones que tuvo por conveniente, el examen del expediente permite comprobar la presencia de los diversos informes cuya supuesta ausencia se denunció e la demanda, salvo el relativo al exigido en el artículo 44.3 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, de Ordenación de las Telecomunicaciones . Respecto a la falta de este último informe nada indica en autos la Administración demandada, mientras que el Ayuntamiento de Ourense se limita a mencionar la inaplicabilidad de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , pero omite toda referencia a la citada y aplicable Ley 11/1998, de 24 de abril, la cual exige en su artículo 44.3 que se recabe del órgano competente del Ministerio de Fomento el oportuno informe, de manera que la radical e inexplicada preterición de ese precepto conduce de modo inevitable a la anulación del acuerdo adoptado con tal defecto procedimental y ello en un supuesto en el que como se indicó las Administraciones aquí personadas no ofrecieron ni aportaron y ni siquiera apuntaron, elemento alguno que permitiera plantear la posibilidad de evitar la derivación de consecuencias anulatorias de dicho defecto procedimental.

TERCERO: Lo anteriormente indicado conduce ya a la estimación del presente recurso y la naturaleza del referido motivo estimatorio excluye ya el examen de las cuestiones litigiosas de fondo pero no el de las otras alegaciones de orden formal. Ente estas, no puede prosperar la relativa a la omisión de informe en materia de hidrocarburos, cuando la misma no fue formulada en la demanda y ello aún con independencia de que el examen del artículo 5 de la Ley 34/1998 ofrece relevantes dudas respecto a la exigibilidad de un informe preceptivo. En cuanto a la invocada necesidad de una declaración de impacto ambiental es preciso significar que las mencionadas Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2003 y 3 de marzo de 2004 se refieren a un supuesto de concreta modificación de un Plan General en un muy específico ámbito físico en el que se presentan como de plena aplicación las previsiones normativas sobre transformaciones del uso del suelo que impliquen eliminación de la cubierta vegetal arbustiva que afecten a una superficie superior a 100 hectáreas, mientras que en el caso aquí examinado el Plan General incorpora un estudio de sostenibilidad ambiental que en principio se corresponde con lo previsto en la Ley 9/02, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, en su redacción original, entendiendo a dicho estudio como documento a incorporar, y que parece relacionarse con el sentido de valoración global propio de un Plan General, sin perjuicio de las ulteriores profundizaciones que procedieran, y ello cuando precisamente no resulta constatada la concurrencia de específicas transformaciones autónomas que por sí solas y separadamente supongan una eliminación de la cubierta vegetal arbustiva superior a 100 hectáreas, de manera que en atención a la normativa entonces en vigor, no cabe derivar efectos anulatorios de la observancia en el Plan General de la mencionada previsión de la Ley 9/02, de 30 de diciembre , sobre incorporación del documento relativo al estudio de sostenibilidad ambiental.

CUARTO: No procede hacer especial condena en costas (art. 139.1 LJCA ).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por NEXUS PROMOCIONES,S.L. contra ORDEN DE LA CPTOPV DE 29-4-03, POR LA QUE SE OTORGÓ APROBACIÓN DEFINITIVA AL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN MUNICIPAL DE OURENSE, y en consecuencia, anulamos la mencionada Orden por ser contraria a Derecho; sin hacer especial condena en costas.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, (artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 ) que deberá prepararse ante esta que la ha dictado en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.