Sentencia Administrativo Nº 379/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 575/2011 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 30 de abril del 2015

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/as

Sr Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, D. Edilberto Narbón Láinez, Dª. Desamparados Iruela Jiménez. Dª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 379

En el recurso de apelación núm, 575/ 2011interpuesto por AYUNTAMIENTO DE LA NUCIArepresentado por la Procuradora de los Tribunales Sara Gil Furio y dirigido por el letrado Luis Ferrer Vicent y por LES CASES DEL PINAR SL,representada por el procurador Carlos Gil Cruz y asistida por el letrudo Jesus Bonet Sánchez, contra la sentencia nº 2/2011 dictada en el Procedimiento ordinario número 3 de Alicante cuyo fallo acuerda la estimación el recurso

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada HORMICEMEX SA,representado por la procuradora Elena Gil Bayo y asistida por el letrado Francisco José López Camus, siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número se siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia estimatoria.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose la administración demandada y codemandada y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 28.4.2015

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO :La sentencia de instancia estima que la resolución impugnada supone una retasación de cargas, no comparte las alegaciones de los demandados de que la retasación esté vinculada a órdenes o acuerdos adoptados por la administración por causas imprevistas o sobrevenidos de otras administraciones públicas, la retasación supone un incremento de cargas de 59,37 %, no es conforme a derecho de conformidad con el artículo 168.4. de la LUV por haber incluido el Ayuntamiento, obras y gastos no previstos en los acuerdos de adjudicación que aprobaron la proposición jurídico económica incrementando el presupuesto de ejecución en un 79,70 %, sin que pueda apreciarse, ni revisión de precios justificada, ni imposiciones de debido cumplimiento, en particular, ni el soterramiento de las líneas eléctricas de alta tensión, ni en la ejecución del sistema de regadío mediante el sistema de reutilización de agua depurada con tratamiento terciario y balsa de regulación, saneamiento, soterramiento de contenedores, accesibilidad arquitectónica, conexión con Altea y desdoblamiento de la carretera .

A la misma conclusión llega la sentencia de instancia examinando el soterramiento de las líneas de alta tensión exigida por el Ayuntamiento en la fase de aprobación del provisional del PAI y la DIA en el año 2005 y respecto al sistema de regadío que en la proposición jurídico económica y DIA se señala como imprescindible, las mejoras en saneamiento , soterramiento de contendores, accesibilidad arquitectónica por considerar que todas podían haber sido previstas y en cuanto al eje estructural considera que, siendo cierto que respondía exigencias de la Conselleria la conexión viaria , solo en ese punto, justifica la modificacion pero no es repercutible en los propietarios del Sector toda la modificacacion operada respecto al eje estructural .

El Ayuntamiento apelante alega incongruencia interna y falta de motivación de la sentencia apelada, errónea apreciación de los hechos probados e incongruencia omisiva y Les Cases del Pinar Sl alega, que las grandes obras han sido imposición de la administración local y de la Conselleria con posterioridad a la proposición jurídico económica y no eran parte integrante del PAI aprobado en el año 2004 provisionalmente aun cuando expone que el Anteproyecto de Urbanización, adicionaba como propuesta u oferta adicional por la mercantil proponente, la posible ejecución de esas infraestructuras y que el PAI y la DIA aprobados el 24.6.2005 , imponían como condición esencial para el desarrollo del PAI la ejecución de esa infraestructuras ( soterramiento de la líneas de alta tensión ye implantación sistema de regadío ) y por ello el Agente Urbanizador presentó documentación complementaria para la fijación de las cargas de urbanización, siendo aprobado por el Ayuntamiento el 1.8.2007

Alega disociación entre los fundamentos de derecho tercero y cuarto y las conclusiones de la sentencia y que, en todo caso nos encontramos ante un supuesto en el que el PAI fue aprobado sin mayor precisión, ni condicionamientos, obedeciendo la acomodación del Proyecto de urbanización al resultado de la tramitación de los instrumentos de planeamiento, habiendo sido aprobada el programa con anteproyecto y no con proyecto definitivo de urbanización.

Por su parte la apelada se opone exponiendo que la sentencia apelda es conforme a derecho y las contradicciones en las que incurren los apelantes.

SEGUNDO : Resultan hechos relevantes los siguientes extremos :

1º.- El programa y Plan Parcial la Serreta fue aprobado provisionalmente el 18.6.200, adjudicando la condición de Urbanizador a les Cases del Pinar Sl .

2º.- La propuesta de programa contenía una proposición jurídico económica realizada sobre la base de las obras previstas en un Anteproyecto de urbanización, incorporado a la alternativa técnica presentada.

3º .- La mercantil proponente incorporaba en la propuesta de programación, una oferta adicional con la posibilidad de ejecutar dos infraestructuras al servicio de la actuación urbanística : el soterramiento total de las lineas de alta tensión y el sistema de regadío, cuyos costes no estaban incluidos en la proposición jurídico económica, ni su ejecución en el Anteproyecto de urbanización presentados por el Urbanizador.

4º.- Los informe emitidos por Arquitecto y Asesor Jurídico del Ayuntamiento, impusieron como condición esencial la ejecución de las dos infraestructuras mencionadas, exigiendo que se incluyeran en el Proyecto de Urbanización, incorporándosela ejecución de estas infraestructras al Acuerdo de adjudicación y aprobación del PAI .

5º.- la DIA aprobada el 24.6.2005 también impuso el soterramiento de las líneas de alta tensión.

6º.- La Conselleria y Carreteras impusieron en la aprobación del Progarma y Plan Parcial, la conexión con la carretera de Altea a la Nucia y el desdoblamiento de este vía .

7º.- El Agente Urbanizador presentó un Proyecto de Urbanización y la documentación complementaria para la fijación de las cargas de urbanización, que fue aprobado el 1.8.2007 y que constituye el objeto del recurso.

El art. 67.3 LRAU establece que 'con motivo de la aprobación del Proyecto de Urbanización o de sus reformados se podrá modificar la previsión inicial de cargas estimada anteriormente en el Programa, siempre que la variación obedezca a causas objetivas cuya previsión no hubiera sido posible para el urbanizador al comprometerse a ejecutar la Actuación. La retasación de cargas no podrá suponer modificación o incremento en la parte de ellas correspondiente al beneficio empresarial del urbanizador por la promoción de la Actuación'.

Las cargas de urbanización determinadas en el programa, en principio, no pueden ser variadas al alta, con traslado de la variación a los propietarios, pues ello corre a riesgo del urbanizador con dos excepciones:

a) cuando se deba a hechos sobrevenidos, imposibles de prever y por ello no imputables al urbanizador y b) cuando el programa contuviera un simple anteproyecto de Urbanización sin la debida concreción.

En el presente caso, es evidente, que no nos encontramos ante el primer supuesto ya que la administración local aprobó el programa incluyendo la ejecución de las dos infraestructuras mencionadas, exigiendo que se incluyeran en el Proyecto de Urbanización incorporándose al Acuerdo de adjudicación y aprobación del PAI y por tanto, no podemos considerar que la previsión de la ejecución de esta infraestructura, no estuviera prevista por la administración y por el Urbanizador .

Nos encontramos en el segundo supuesto : el Anteproyecto de urbanización presentado contenía una proposición jurídico económica realizada en función de las obras previstas en el Anteproyecto de urbanización, incorporando una alternativa técnica y una proposición jurídico económica presentada por el Agente urbanizador, que no incluía la ejecución de las obras de infraestructuras reseñadas, como declaró el testigo propuesto por la administración demanda y codemandada: el ingeniero técnico de obras del Ayuntamiento D. Bartolomé , reconociendo que había un anexo al Anteproyecto en el que se proponía la realización de las infraestructuras y que el Acuerdo del PAI aprobado por el Ayuntamiento lo impuso por ser imprescindibles para la actuación.

Con el Anteproyecto no era posible determinar el coste de esas infraestructuras y además se impusieron por los técnicos municipales más depósitos de agua, bombeo de aguas, soterramientos de depósitos de residuos y acceso para minusválidos .

Además la Conselleria de Territorio impuso la permanencia del sector forestal, modificando la estructuración, modificándose en consecuencia la conexión de la Carretera de Altea a la Nucia y Carreteras obligó a desdoblar la carretera, por lo que tuvo que reordenarse el sector.

En conclusión lo aprobado definitivamente difirió del Anteproyecto y las cargas propuestas con el Proyecto de Urbanización definitivo responden a las modificaciones introducidas en este último.

Así las cosas es evidente, que en la proposición jurídico económica unida a la propuesta de Programa, no estaban contempladas las cargas de estas ni de las modificaciones estructurales de las infraestructuras, pero de una lado, el Programa fue aprobado incluyendo la necesaria ejecución de las citadas infraestructuras y de otro la Conselleria impuso las citadas modificaciones estructurales por lo que debemos concluir que la sentencia apelada no es incongruente, ni lleva a cabo una errónea valoración de la prueba ya que examina detalladamente estos extremos y que el importe total de las cargas de urbanización aprobado al superar el presupuesto original en 59,367 % ( extremo no discutido por las apelantes ) sobrepasó el 20% permitido en la LUV y ROGTU ( vigente en el momento de la aprobación de la resolución impugnado y normativa de aplicación ) y por tanto supuso una retasación de cargas, no conforme a derecho que fue aprobada en fecha 1.8.2007, sin la tramitación de procedimiento alguno reconociendo la propia administración apelante que el régimen aplicable era la LUV y el ROGTU, cuando en el acuerdo de aprobación del Proyecto de Urbanización y documentación complementaria para la fijación de cargas de urbanización del Sector , manifiesta que la tramitación del expediente se ha efectuado de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la LRAU .

En este sentido STSJ CV 1960/2014 - : Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sección:1 Nº de Recurso:563/2010 Nº de Resolución:249/2014 Fecha de Resolución:14/02/2014

Por otra parte, la legislación valenciana, resuelve el tema de la modificación de los contratos de adjudicación de la condición de urbanizador, al tratar de la retasación de cargas .

En concreto el Art. 168 de la LUV , establece que:

3. El importe máximo de las cargas de urbanización a que se refiere el punto 1 será el ofertado en la proposición jurídico económica sin que pueda ser modificado al alza, salvo retasación de cargas . A tal efecto, la retasación de cargas exigirá la tramitación de un procedimiento administrativo específico con notificación y audiencia de todos los propietarios afectados. La retasación de cargas no podrá suponer modificación o incremento en la parte de ellas correspondiente al beneficio empresarial del urbanizador por la promoción de la actuación.

4. Sólo será motivo de retasación el transcurso de dos años desde la presentación de la proposición jurídico económica por motivos no imputables al Urbanizador, y la aparición de circunstancias sobrevenidas que no hubieran podido preverse en el momento de la redacción de la misma.

Si el resultado de la retasación superara el 20% del importe de las cargas previsto en la Proposición jurídico-económica, la cantidad que exceda de dicho porcentaje no podrá en ningún caso repercutirse a los propietarios Sección Cuarta. Reparcelación

Además el Art. 389 del Reglamento para la aplicación de la Ley, aprobado por el D. 67/2006, de 19 de mayo. Pone de manifiesto que:

Sólo será motivo de retasación de cargas :

1. El transcurso de dos años desde la presentación de la Proposición Jurídico-Económica sin que se haya iniciado la ejecución del Programa por motivos no imputables al Urbanizador. En este caso, la revisión de precios tendrá lugar automáticamente, con aplicación de lo dispuesto en el art. 104 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

2. Aunque no haya transcurrido el plazo anterior, por la aparición de circunstancias sobrevenidas que tuvieran su origen en las variaciones del Proyecto de Urbanización impuestas por las Administraciones Públicas, por causas de interés general, imprevistas o no contempladas en las Bases de programación, o por cambios legislativos.

De toda esta reglamentación podemos derivar las siguientes conclusiones:

a).-La modificación al alza de los efectos económicos del contrato que examinamos, referido al coste de las obras de urbanización, por variaciones del proyecto de urbanización, solo es posible si concurren circunstancias sobrevenidas.

b).-Deben tener, esas circunstancias, la naturaleza de no poder ser previstas en las bases ofertadas para la Adjudicación del programa.

c).-Deben responder a un interés general y publico, o venir motivadas por cambios legislativos.

d).- En caso de que superen el 20% del coste inicial previsto, queda facultado el urbanizador para resolver el contrato y ese incremento nunca puede ser exigido a los propietarios afectados por el programa.

Y en aplicacion de esta Jurisprudencia y de lo razonado, procede la desestimacion de los recursos de apelacion y la confirmacion la sentencia apelada

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición .

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación núm, 575/ 2011interpuesto por AYUNTAMIENTO DE LA NUCIAy por LES CASES DEL PINAR SL,contra la sentencia nº 2/2011 dictada en el Procedimiento ordinario número 3 de Alicante, condenando a los apelantes al pago de las costas causadas, hasta un maximo de 750 euros a cada uno de ellas para la defensa letrada de la apelada y a 335 euros para la reprsentacion procesal

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.