Sentencia Administrativo Nº 379/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 518/2014 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN GRANADA. SECCIÓN TERCERA (REFUERZO)

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 518/2014

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: ALMERÍA NÚM. 1

SENTENCIA NÚM. 379 DE 2016

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Julián Manuel Moreno Retamino

D. Antonio Jesús Pérez Jiménez

___________________________________

En la ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelaciónnúmero 518/2014, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 98/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Almería, a instancia de D. Bernardino , en calidad de APELADO, representado por el Procurador Sr. García Lirola y asistido por Letrado, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que comparece en calidad de APELANTE, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. Ha intervenido como parte codemandada la ASOCIACIÓN DE LETRADOS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que comparece en calidad de APELADA, representada por la Procuradora Sra. Guilarte López-Mañas y asistida por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 98/2013 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de los de Almería , que tienen por objeto la resolución de 4-02-2013 de la Consejería de la Presidencia e Igualdad de la Junta de Andalucía (Secretaría General Técnica) que acordó ' desestimar la pretensión de D. Bernardino de ejecución de acto firme obtenido mediante silencio, en cuanto que el mismo no se ha producido ' (se refiere a solicitud del interesado, el 18-01-2013, de '... ejecución del acto firme relativo a la estimación del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación de la solicitud de 6 de julio de 2012, teniendo este escrito los efectos del art. 29.2 Ley 29/1998, de 13 de julio ...'; en esa solicitud de 6-07-2012, y en el recurso de alzada que formuló el 17-10-2012 contra la desestimación por silencio de aquélla, se instaba por el Sr. Bernardino -funcionario de carrera de la Junta de Andalucía, ocupando provisionalmente, desde 13 de julio de 2004, una plaza o puesto de Letrado de la Junta de Andalucía, con desempeño concreto en el Servicio Jurídico Provincial de Almería- que '... se me abonen las diferencias retributivas desde que tomé posesión en el año 2004, derivadas de la minoración efectuada en la productividad percibida por mí, respecto a la percibida por otros trabajadores en un puesto idéntico al que desempeño, por el hecho de realizarlo con carácter definitivo...').

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia número 37/2014 de fecha 3 de febrero de 2014 , por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo. Admitido a trámite, se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos y expediente administrativo. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, quedaron las actuaciones para resolver. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Jesús Pérez Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se formula contra la sentencia número 37/2014 de fecha 3 de febrero de 2014, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo número 98/2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Almería, interpuesto contra la antes señalada resolución, ello en el sentido de declarar su nulidad y que '... el efecto del silencio administrativo en el presente caso es positivo, debiendo la Administración proceder a la ejecución de dicho acto administrativo, todo ello sin perjuicio de la revisión de oficio que pueda instrumentar la Junta de Andalucía frente a dicho acto. Sin costas...'.

SEGUNDO.-Para resolver aquí adecuadamente las cuestiones planteadas, debe recapitularse sobre el objeto y términos del litigio en la primera instancia.

El actor, hoy apelado, formuló solicitud con fecha 6-07-2012 (folios 1-2 del expediente), en el sentido antes expresado. Decía en la misma que la retribución por productividad de los Letrados de la Junta de Andalucía, pese a lo previsto en el art. 39.2 del Decreto 450/2000 , no se reparte de forma individualizada atendiendo a factores determinados, sino de manera igualitaria (atendiendo sólo al puesto ocupado dentro de la RPT del Gabinete Jurídico y a los días trabajados en el correspondiente semestre). Asimismo, afirmaba que, desde un principio, a él (por desempeñar la plaza con carácter provisional) se le retribuía en ese concepto con menos cantidad que a los compañeros que, realizando el mismo trabajo, ocupaban puesto o plaza de modo definitivo (tras aprobar la oposición específica), siendo ello una discriminación injustificada (teniendo en cuenta la jurisprudencia de los Tribunales de la Unión Europea).

No precisaba más, así en cuanto a determinar el término de comparación y el importe (siquiera aproximado) de las diferencias reclamadas.

Como transcurrió el tiempo (más de tres meses) y no se resolvió sobre dicha solicitud, entendiéndola desestimada por silencio, formuló recurso de alzada contra esa desestimación presunta. El escrito al respecto, presentado el 17-10-2012 (folios 3-4), era prácticamente un calco (en lo sustancial) del de la solicitud inicial.

Después (el 18-01-2013), ante la inacción resolutoria de la Administración, presentó (folio 32) solicitud de ejecución del acto presunto estimatorio de su solicitud inicial, que consideraba producido en virtud del 'doble silencio', según lo previsto en el art. 43.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC). Ello a los efectos del art. 29.2 (recurso contencioso-administrativo por inactividad consistente en la inejecución de acto firme) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (L.J.C.A .).

La Administración resolvió a ese respecto el 4-02-2013 (folios 33-37), denegando lo solicitado (ejecución de acto presunto estimatorio) so pretexto de no haberse producido el silencio positivo alegado (porque la resolución que hubiera tenido que dictarse sobre la solicitud inicial de 6-07-2012, correspondía a órgano -el titular de la respectiva Consejería- de aquellos cuya decisión agotaba la vía administrativa, de manera que contra aquélla no cabía recurso de alzada sino potestativo de reposición, y siendo así, no se daba el 'doble silencio' exart. 43.1 LRJAPPAC invocado por el interesado).

Contra esa resolución de 4-02-2013 se interpuso por el Sr. Bernardino el recurso jurisdiccional. En la demanda al efecto insistía en lo del 'doble silencio' (pero con generalidades, sin intentar rebatir de manera concreta la argumentación opuesta en esa resolución denegatoria) y planteaba que, de cualquier forma, el acto presunto estimatorio se habría producido desde un principio, aun sin recurso de alzada o reposición, cuando no se resuelve expresamente, en el correspondiente plazo máximo al efecto, sobre la solicitud inicial formulada el 6-07-2012.

La pretensión, según el suplico de ese escrito rector, consistía en la anulación de la resolución impugnada, la declaración de haberse producido acto presunto estimatorio de la solicitud de 6-07-2012, y la '... condena de la demandada al abono de la cantidad correspondiente a la diferencia retributiva antes señalada y todo ello desde el inicio de la prestación de servicios por el recurrente...'.

A pesar de que parecía instarse también el reconocimiento de derecho para el futuro, y de que no se precisaron parámetros para cuantificar las diferencias reclamadas, en otrosí segundo de dicha demanda se dijo que '... la cuantía del procedimiento es indeterminada, si bien en modo alguno excede de 30.000 euros...'.

Luego, durante la vista, el actor dejó limitada su pretensión material sobre diferencias retributivas, al período comprendido entre la fecha de inicio de su prestación de servicios (julio de 2004) y la de la solicitud inicial (julio de 2012). O sea, ocho años (o dieciséis semestres de productividad, teniendo en cuenta que esta retribución se devenga mensualmente y se abona con periodicidad semestral).

La sentencia apelada acoge la tesis actora de existencia de acto presunto estimatorio, esto no por el 'doble silencio' sino por no haberse resuelto sobre la reiterada solicitud de 6-07-2012. En razón de ello, anula la resolución impugnada, declara el efecto positivo del silencio y condena a la Administración a ejecutar ese acto estimatorio, sin perjuicio de su posible revisión de oficio.

TERCERO.-Lo anterior sentado, debemos comenzar analizando la posible inadmisibilidad de las apelaciones por razón de la cuantía, que ha planteado el apelado. Pues de apreciarlo así, ello vedaría el examen de fondo de tales recursos procesales.

A tal efecto, cabe recordar que, según conocida jurisprudencia, la fijación de cuantía puede efectuarse en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público procesal, máxime cuando determina la procedencia o improcedencia del recurso de casación o de apelación. Por esta misma razón, es irrelevante el que se haya admitido el recurso de apelación en la instancia, se haya tramitado el procedimiento como de cuantía indeterminada o, en definitiva, se haya hecho ofrecimiento del recurso de apelación al notificar la sentencia correspondiente (siempre, naturalmente, que la cuantía real del proceso en cuestión sea inferior al límite legalmente establecido).

El art. 81.1.a) de la ley reguladora de esta Jurisdicción (L.J.C.A .) exceptúa de recurso de apelación a las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo dictadas en asuntos cuya cuantía no excede de 30.000 € (a salvo las que declaren la inadmisibilidad del recurso, las dictadas en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, las que resuelvan litigios entre Administraciones públicas, o las que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales). Esa cuantía se determina atendiendo a la suma del valor económico de las pretensiones, aclarándose no obstante que, en los supuestos de acumulación o ampliación del recurso, no se comunicará la posibilidad de apelación o casación a las de cuantía inferior ( art. 41 L.J.C.A .). A lo que cabe añadir que las prevenciones legales en materia de cuantía ( arts. 41 y 42 L.J.C.A .), han de aplicarse en función de la real entidad material de la cuestión litigiosa (de manera que, si existe una posibilidad razonable de establecer una valoración económica, siquiera de forma relativa, para la pretensión, debe hacerse y estarse a ello).

En este caso, el actor-apelado considera que las diferencias reclamadas, a cuyo pago se condena en la sentencia recurrida, no superan los 30.000 €.

Sin embargo, cabe oponer a dicho recurrente que la dificultad que hay para cuantificar las diferencias retributivas de autos, se debe a su propia actuación, toda vez que, según lo expuesto, en ningún momento llegó a precisar (pudiendo) los términos de comparación de su propugnado juicio de igualdad. Se limitó a afirmar, apodícticamente, que unos profesionales (los de oposición y/o adscripción definitiva) cobran más por productividad que otros como él (de adscripción provisional). Y que todos, con esa injustificada diferenciación, cobran linealmente las mismas cantidades. Pero esto no se ha probado ni resulta del expediente o de lo actuado en el proceso.

Por el contrario, la apariencia de las cosas es distinta, en el sentido de que la productividad se determina según valoraciones individualizadas de cada respectivo período (véanse folios 12-31), sin constancia de criterio, expreso o tácito, de mayor o menor remuneración en función de esa clase de adscripción. Ello hace que las cantidades asignadas sean heterogéneas, según períodos y valoraciones.

De ahí que no haya certeza de que lo reclamado y a lo que condena la sentencia de instancia, sea menos de 30.000 €, pues, aunque está determinado el período a considerar (ocho años), no sucede igual con el múltiplo aplicable, que puede variar según el semestre y con quien se compare lo percibido.

Siendo así, la operación aritmética a realizar (16 -semestres- multiplicado por la respectiva diferencia semestral) podría arrojar perfectamente, como se ha dicho por la Administración apelante, resultados superiores al del señalado límite para apelar.

Con todo ello, la tutela judicial efectiva impone concluir que la sentencia de instancia es apelable, rechazando la inadmisibilidad propuesta.

CUARTO.-Procede, a continuación, examinar la cuestión de la falta de legitimación de la codemandada personada, que apreció la sentencia apelada.

A ese respecto, considera la Sala que el objeto litigioso no afecta sólo a la esfera personal de intereses del recurrente, sino que trasciende a los de su colectivo profesional (dada la eventual incidencia de lo pretendido sobre la cuantía a repartir por productividad y/o régimen de ese reparto), por lo que así entonces, resulta evidente (habida cuenta sus fines, actividad, etc.) la legitimación (para personarse y defender la legalidad de la resolución impugnada) de la Asociación apelante.

En cuanto a lo que en su recurso pide dicha apelante, procede declarar su legitimación pasiva (como codemandada personada) en el proceso, pero no ha lugar a la retroacción de lo actuado que también postula, porque no consta habérsele privado de derecho alguno (antes ni después de la sentencia que apreció -sin trasladarlo al fallo- su falta de legitimación), no hubo imposición de costas, y cabe resolver aquí sobre las cuestiones planteadas.

QUINTO.-Se alega, en el recurso de la Consejería, que la sentencia de instancia no repara en la mutación del planteamiento del actor con respecto al de la solicitud que resuelve el acto recurrido. No le falta razón. La resolución impugnada (y por ello a enjuiciar, señalando que el contencioso no se interpone contra inactividad del art. 29.2 L.J.C.A . -en la demanda no se habla de inactividad material, no se cita ese precepto y se pide la anulación de aquélla-) se pronunció sobre solicitud de ejecución de acto presunto estimatorio sobre la base del 'doble silencio'. Lo rechazó, con argumentación que el actor no rebate en el proceso, y que esta Sala considera correcta (sobre lo solicitado con fecha 6-07-2012, debía resolver el titular de la Consejería, por lo que contra su presunta desestimación no cabía alzada sino reposición, no siendo por ello aplicable el art. 43.1, párrafo segundo, de la LRJAPPAC). Y si como es entonces, esa resolución, en lo que acuerda (coherente con lo instado), habría de reputarse ajustada a Derecho, el recurso contencioso-administrativo debería desestimarse.

Pero, además, sobre el sentido del silencio (al no resolverse lo solicitado el 6-07-2012), esta Sala disiente de la sentencia recurrida (conviniendo con los apelantes).

Hay que recordar lo declarado en la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (Rec. 302/2004 ), que sentó doctrina:

'... El artículo 43 LPAC ... no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que... dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999... es aún más patente después de esta Ley.... Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.... La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento....'.

En el mismo sentido, aparte de otras y más recientemente, la STS-3ª de 14-10-2014 (Rec. 2007/2012 ), en la que se razona:

'... Esta tesis, extensamente expuesta en la citada sentencia del Pleno, la hemos acogido y concretado en otras varias sentencias ... como ... en las de 26 de febrero y de 30 de abril de 2013, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 5286 y 5635 de 2013, en las que hemos dicho que

«La Sentencia de Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004 ), advierte que es equivocado considerar que cualquier petición del administrado dé lugar a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', con la consecuencia de que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, y parte para ello de la diferencia sustancial con la regulación del silencio administrativo negativo de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, mientras que el artículo 43 LRJPAC no se refiere a peticiones sino a procedimientos, y en este contexto, la solicitud de actualización del justiprecio no inicia un procedimiento 'nuevo y autónomo', como lo califica la parte recurrente, sino que tal petición se inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, en el que se determinó el justiprecio que ahora se pretende actualizar. Esa solicitud de actualización de justiprecio no puede aislarse del procedimiento en el que se inserta, porque es en el procedimiento iniciado de oficio en el que se reconoció el justiprecio, y en el que obran todos los datos para conocer si el interesado tiene o no derecho a la actualización que reclama».

(De ello) ... resulta con meridiana claridad la general afirmación de que iniciado por la Administración un procedimiento de oficio, cualquier petición de un interesado legítimo que no tenga otra base de pedir que los datos y hechos que obran en dicho procedimiento no puede considerarse una solicitud autónoma con respecto a aquél y por eso de ningún modo es apta para dar lugar a uno de 'los procedimientos de solicitud del interesado' a los que se refiere el artículo 43 como presupuesto de una eventual estimación de lo solicitado por silencio positivo ...'.

Trasladada dicha doctrina al supuesto de autos, deviene claro que la solicitud del actor sobre diferencias retributivas en concepto de productividad, no es apta para el inicio de un procedimiento autónomo, pues no teniendo otra base de pedir que la de los datos y hechos obrantes en los respectivos expedientes sobre determinación y reparto de ese complemento retributivo, no se puede aislar ni considerar independiente de los mismos, sino enmarcada o inserta en ellos. De suerte entonces que, por tratarse de procedimientos iniciados de oficio, el silencio es desestimatorio (art. 44.1 LRJAPPAC). No siendo por ello necesario entrar a considerar si, entrañando la solicitud referida una impugnación o revisión de situación jurídica preexistente (creada por los correspondientes actos), le sería también aplicable la regla del silencio negativo del art. 43.1, párrafo segundo, de la LRJAPPAC (con la excepción del 'doble silencio' que contempla, y que aquí, por lo antes dicho, no se da).

Consecuentemente, deben estimarse las apelaciones, revocando la sentencia recurrida, en sentido de quedar íntegramente desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado (por lo que se confirma, al reputarla ajustada a Derecho, la resolución impugnada de 4-02-2013).

SEXTO.-Respecto de las costas procesales, teniendo en cuenta lo previsto en el art. 139 de la L.J.C.A . y dado el sentir de esta sentencia, no procede imponerlas a ninguna de las partes (ni las de la primera instancia ni las de las apelaciones; éstas, porque se estiman dichos recursos procesales y el precepto, ap. 2, sólo contempla que se impondrán al recurrente si se desestima totalmente; aquéllas, las de primera instancia, porque se considera concurren en el caso circunstancias para no imponerlas al litigante vencido -ap.1 de la norma citada-).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimamos los recursos de apelación interpuestos por la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía y por la Asociación de Letrados de la Junta de Andalucía, contra la sentencia enunciada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente, que revocamos y declaramos sin efecto, acordando en su lugar la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo número 98/2013de los del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Almería, promovido por D. Bernardino . Declaramos además la legitimación pasiva en el proceso de dicha Asociación. No hacemos imposición de las costas del recurso de apelación ni de las de la primera instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos y expediente administrativo, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que es firme pues contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.