Sentencia Administrativo Nº 38/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1140/2003 de 14 de Marzo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Nº

ILMOS SRES

Dña Cristina Páez Martínez Virel

Presidente

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón

D. Jaime Borrás Moya

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de marzo de 2006

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias,

con sede en esta capital, el presente recurso 1140/2003

en el que interviene como demandante la entidad mercantil Mirador Dunas SL representado por el

Procurador D. Gerardo Pérez Almeida y como demandado Administración Pública de la Comunidad

Autónoma de Canarias representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de

Canarias, siendo cien millones la cuantía del procedimiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Se impugna Orden de 4 de junio de 2002 de la Consejería de Turismo y Transportes por la que se resuelve recurso potestativo de reposición interpuesto por la entidad Mirador Dunas SL relativo al establecimiento Hotel Mirador Dunas de Maspalomas contra Orden Departamental recaida en el expediente sancionador nº 2001 /138.

SEGUNDO.- Por la representación procesal del recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la suplica de que se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la sanción impuesta.

TERCERO.-La demandada y codemandados interesaron la desestimación del recurso interpuesto.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Siendo ponente la Ilma Sra. Dña Cristina Páez Martínez Virel

y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna Orden de 4 de junio de 2002 de la Consejería de Turismo y Transportes por la que se resuelve recurso potestativo de reposición interpuesto por la entidad Mirador Dunas SL relativo al establecimiento Hotel Mirador Dunas de Maspalomas contra Orden Departamental recaida en el expediente sancionador nº 2001 /138.

SEGUNDO.- La sanción impugnada se fundamenta en el artículo 4 del Decreto 149/1986, de 9 de octubre, sobre Ordenación de Establecimientos Hoteleros, en relación con el artículo 13 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, sobre Ordenación del Turismo y señalando el artículo 75.1 . Para la parte demandante, el hotel contaba con autorización en virtud del silencio administrativo positivo y además resulta absurdo que la cuestión pivote sobre la circunstancia de no haber solicitado la petición de informe de técnico de conformidad de haber ejecutado las instalaciones de acuerdo con lo previsto en el proyecto contra incendios. Aunque formalmente no apareciese tal petición tuvo que entenderse solicitada cuando se pidió la apertura y funcionamiento del establecimiento hotelero.

TERCERO.- .- El artículo 75.1 de la Ley 7/1995 de Ordenación del Turismo de Canarias dice que Se consideran infracciones muy graves a la disciplina turística:

1. La actuación sin la preceptiva inscripción en el Registro General de Empresas, Actividades y Establecimiento Turísticos o sin cualesquiera de las autorizaciones preceptivas para la entrada en servicio de establecimientos y el desempeño de actividades turísticas reglamentadas.

El articulo 13.2 de la Ley Territorial 7/1995, de 6 de abril establece que " No obstante, para el establecimiento y desarrollo de tal actividad en el ámbito del Archipiélago Canario, las empresas estarán sometidas al cumplimiento de los siguientes deberes específicos:

b) Obtener de la administración competente las autorizaciones previas al ejercicio de cualquier actividad turística que pretenda desarrollarse en el Archipiélago Canario. Cuando en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladas por los interesados no haya recaído resolución en un plazo de dos meses, se podrán entender estimadas aquéllas."

CUARTO.- No puede prosperar la pretensión de que el hotel contaba con autorización de apertura lograda por silencio positivo ya que el artículo 13.2.b ) pues en el expediente administrativo consta que la solicitud de apertura se presentó con la documentación incompleta.

1. En el plazo de los 30 días siguientes a la finalización de las obras, se pondrá este hecho en conocimiento del respectivo Cabildo Insular, conjuntamente con el Plan de Emergencia y Evacuación redactado según lo establecido en la Orden de 29 de noviembre de 1984, del Ministerio del Interior, por la que se aprueba el Manual de Autoprotección para el desarrollo del Plan de Emergencia contra incendios y evacuación de locales y edificios (B.O.E. nº 49, de 26.2.85), elaborado por técnico competente que se encuentre en posesión de título facultativo expedido por Escuela Técnica Superior o Universitaria, y debidamente visado por el correspondiente Colegio Profesional, mediante la presentación del modelo de instancia recogido en el anexo IV.

2. Por el Cabildo Insular se recabará del correspondiente Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo el informe técnico de conformidad, sobre la adecuación de las obras realizadas al proyecto aprobado, documento que también se incorporará de oficio por el Cabildo Insular al expediente de apertura y clasificación del establecimiento.

Por su parte el artículo 10 del Decreto 149/1986, de 9 de octubre dispone que Una vez recibida la documentación y examinada por los servicios del órgano competente del Gobierno de Canarias se comprobará la concurrencia efectiva de los extremos contenidos en la misma, evacuando informe técnico con propuesta de clasificación.

El órgano competente de l a Consejería dictará resolución sobre la autorización de apertura y clasificación del establecimiento a la vista de los informes evacuados y la documentación presentada.

Transcurridos dos meses desde la admisión a trámite de la solicitud sin que hubiese recaído resolución por parte de la administración, se podrá iniciar la explotación turística del establecimiento con la categoría solicitada entendiéndose, a tales efectos, concedida la pertinente autorización definitiva de apertura y clasificación provisional, siempre que los interesados presenten sus peticiones debidamente documentadas y éstas se ajusten al ordenamiento jurídico.

No constando pues, que se presentase la totalidad de la documentación , en concreto la referente a medidas y protección contra incendios, faltando el informe de conformidad y el certificado que acredite la puesta en servicio de las instalaciones de agua, gas, frío, recipientes a presión, aparatos elevadores, a expedir por al Consejería del Gobierno de Canarias, es manifiesto que la documentación no estaba completa y que no podía operar el silencio positivo.

QUINTO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

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En función de lo hasta aquí expuesto

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Mirador Dunas SL contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia por ser ajustado a derecho.

SEGUNDO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Publicación:Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha.CERTIFICO.-El Secretario.-