Sentencia Administrativo Nº 38/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2/2006 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90038/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 2/06

RECURRENTE: ASOCIACION DE TRANSPORTISTAS ASTURIANOS

PROCURADOR: DÑA. MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ

RECURRIDO: ALSA INTERPROVINCIAL, S.A.

PROCURADOR: D. ANGEL GARCIA COSIO ALVAREZ

SENTENCIA DE APELACIÓN nº 38/07

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 2/06, interpuesto por ASOCIACION DE TRANSPORTISTAS ASTURIANOS y representado por la Procuradora Sra. García Sánchez contra ALSA INTERPROVINCIAL, S.A. representado por el Procurador Sr. García-Cosio Alvarez.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 395/05 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Auto de fecha 7 de Noviembre de 2005 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos. Se señalo como cuantía indeterminada.

TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 26 de febrero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto dictado el día 7 de noviembre de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo que acordó no haber lugar a acordar la medida cautelar solicitada por la representación legal de la Asociación de Transportistas Asturianos (ASTRA) se alza el presente recurso de apelación formulado por dicha parte recurrente al mostrar su disconformidad con dicho Auto sobre la incorrecta apreciación de su petición de medidas cautelares, al considerar que la vía de hecho consistía en la aplicación de unas bonificaciones en las tarifas para determinado colectivo, el universitario, al consistir en la realización por parte de ALSA de un transporte regular de viajeros de uso especial sin contar con la correspondiente autorización otorgada por el órgano competente, así como la incorrecta aplicación del derecho en las medidas cautelares para los supuestos del art. 136 en relación con el art. 30 de la Ley 29/1998 , sobre el marco legal, sobre la existencia del fumus boni iuris y la inexistencia de perjuicios graves a terceros.

A dichas pretensiones se opuso ALSA INTERPROVINCIAL, S.A., en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, señalando que confunde la recurrente la aplicación de descuentos a los universitarios usuarios de servicios regulares de uso general de transporte de viajeros prestados por la misma, al amparo de sus concesiones con la puesta en marcha de un nuevo supuesto de servicio de transporte, absolutamente inexistente; que ALSA realiza un transporte regular de uso general y permanente contando para ello con la correspondiente concesión administrativa, así como que no existe ninguna actuación de vía de hecho y que la adopción de la medida cautelar supondría una grave perturbación de los intereses generales, de los usuarios de servicios, cuyo cese se pretende, interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, es preciso señalar que interesada medida cautelar al amparo del art. 136 de la Ley 29/1998 en relación con el art. 30 de la misma Ley por vía de hecho, no resultan de recibo las pretensiones de la parte recurrente, pues además del escrito remitido por ALSA al Consorcio de Transportes Asturias, obrante al folio 124 de autos, en que le comunica ser concesionaria de los servicios regulares de transportes de viajeros de uso general que relaciona, en los términos que constan en el mismo, lo cierto es que el Auto recurrido no interpreta mal el art. 136 citado, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de Mayo de 2006 , aprecia, en realidad, las dos circunstancias excluyentes de la adopción de la medida cautelar, de un lado, porque la suspensión perturbaría gravemente el interés general o de terceros, concretado en este caso, en los usuarios de los servicios, cuyo cese se interesa y, de otro lado, porque la finalidad legítima del recurso caso de que llegara a dictarse una sentencia estimatoria no corre grave riesgo, pues cabría indemnizar , en su caso, los perjuicios que pudieran ocasionarse.

Y asimismo, en cuanto al criterio del fumus boni iuris invocado como presupuesto para la adopción de la medida cautelar, cabe señalar que como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de Diciembre de 2000 , se considera necesitada de una prudente aplicación la doctrina del fumus boni iuris para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (art. 24 de la C.E .), salvo en especialísimos supuestos, como aquél, que no es el que nos ocupa, en que se solicite la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula o cuando se imponga un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente; por lo que en virtud de los razonamientos expuestos procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Conforme el art. 139-2 de la Ley 29/1998 , las costas de este recurso son de imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de ASOCIACION DE TRANSPORTISTAS ASTURIANOS, contra el Auto dictado el día 7 de Noviembre de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo ; el que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.