Sentencia Administrativo Nº 38/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 212/2006 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

ROLLO de APELACION nº 212/06

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de Alicante

Recurso Contencioso-Administrativo nº 548/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 38/2007

Presidente

D. Edilberto Narbón Laínez

Magistrados

D. Salvador Bellmont y Mora

Doña Amalia Basanta Rodríguez

------------------------------

En Valencia a veinticinco de enero de dos mil siete.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 212/2006, interpuesto contra Sentencia nº 13/06 dictada, con fecha 14-2-06, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 548/04.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante AMARCALIA SL., representada por la Procuradora Dª. Celia Sin Sánchez, y asistida por Letrado; y b) Como apelado el Ayuntamiento de Alfaz del Pi representado por el Procurador D. Jorge Castelló Navarro, y asistida por el Letrado D. Ángel Pérez Iñesta.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19-1-06 el juzgado de lo contencioso-administrativo número 13/06 dictó Sentencia en el recurso Contencioso-administrativo número cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice: "FALLO: Se desestima el recurso interpuesto por la mercantil AMARCALIA SL. contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 29 de diciembre de 2003 por la que se desestima la solicitud de licencia de apertura por silencio para "HOTEL KAKTUS ALBIR", acto que se declara conforme a derecho y, no ha lugar a hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- La parte actora presentó , con fecha 15-2-06, escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada sentencia y en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba la estimación del recurso de apelación, dejando sin efecto la Sentencia apelada.

TERCERO.- Con fecha 17-2-06 el Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a las demás partes comparecidas para que, en el plazo común de quince días , pudieran formalizar su oposición, habiéndolo hecho la demandada por escrito de 22-2-06 , en que se opuso a la estimación de la apelación entablada.

CUARTO.- Acordada la remisión a este Tribunal de los autos (expediente Administrativo) y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 18-1-2006, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Amarcalia SL se entabló, en su día, recurso Contencioso- Administrativo frente al Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Alfaz del Pi, de 29-12-2003 por la que se desestima la solicitud de licencia de apertura por silencio para "HOTEL KAKTUS ALBIR".

Dicha Resolución Municipal razonaba, en síntesis, que la entidad solicitante de licencia , había incumplido resoluciones municipales (de 23 y 29-5-03) sobre licencia de apertura provisional por periodo de seis meses y primera utilización u ocupación parcial del edificio destinado a Hotel de Cuatro Estrellas; y que el incumplimiento alcanzaba a la utilización efectiva de zonas del hotel no amparadas por la licencia provisional de apertura, ni por licencia municipal alguna de funcionamiento (según resultaba de actas de inspección de 30-7-03 y 19-12-03 , y Dec. de la Concejalía Delegada de Urbanismo de 22-12-03).

Por tal razón y tras citar el art. 43.5 de la L. 30/92, y 5 y 1 de la L. 3/89 de Actividades Calificadas de la GV, concluía no producido el silencio positivo que la solicitante impetraba.

Reconocía, si bien, la procedencia de prorrogar la licencia provisional de ocupación del Hotel, por otros seis meses.

Entablado recurso de reposición, lo entendió desestimado por silencio.

En el Recurso contencioso-administrativo seguido contra los anteriores actos, recayó en 14-2-06, Sentencia del juzgado nº 3 de Alicante , desestimatoria del mismo, que, tras relacionar los antecedentes fácticos que estimó de interés, y establecer la distinción entre los distintos tipos de licencia y su caracterización, argumentó, en síntesis:

"resulta claro, por un lado, que la Administración Municipal concedió licencia provisional para las zonas no discutidas o amparadas por la licencia de obras y , por otro, que la solicitud de licencia definitiva de apertura fue admitida exclusivamente para las zonas no discutidas de la edificación, conforme reconoce la actora (F 4 de la demanda), y finalmente que la actora realiza la solicitud de licencia definitiva por silencio Administrativo positivo, el 5-12-03, pretendiendo, de ipso , que la misma abarque toda la edificación, y, sin haberse seguido todos los trámites correspondientes a las actividades calificadas, por cuanto los informes de la Comisión de AACC y de la Cª de Justicia no se producen hasta el 15-5-04 y 7-7-04".

Señala que nadie puede adquirir por silencio más de lo que podría obtener legalmente, con cita del art. 62.1 F de la L. 30/92, 246.2 de la LS 1992, 5 del Reg . de Disciplina Urbanística y DA 4ª de la RAU valenciana; con cita de doctrina jurisprudencial.

Transcribe, por último, la motivación contenida en la Resolución M. denegatoria de certificación de silencio positivo (Acuerdo de 29-12-03) , que lude a los incumplimientos observados en el actuar de la entidad actora (que ya se han transcrito al inicio del presente) , con cita del art. 5 de la L. 3/89 -autonómica- y 1 del R. Dec. Ley 1/86 -estatal-, de donde se colige que las licencias se entenderán otorgadas por silencio positivo... siempre que los interesados presenten su peticiones debidamente documentadas y estas se ajusten al ordenamiento jco.".

Disconforme con dicha Sentencia, la entidad Amarcalia SL entabló, contra la misma, recurso de apelación, razonando, en síntesis , que la Juzgadora de instancia parte del error de entender que la solicitud de licencia de apertura presentada por la entidad, abarcaba la totalidad del edificio , cuando lo cierto y verdad es que sólo lo era para la zona que ha dado en denominarse "no discutida" y que estaba amparada por licencia municipal provisional; que la licencia de apertura se obtuvo por silencio positivo al haber transcurrido el periodo de dos meses aplicable, según resulta de lo prevenido en el art. 5 L. 3/89 y 1 del R. Dec. Ley 1/86 (en 17-2-03 solicitó la reapertura del exp. de licencia de apertura, con subsanación de deficiencias en 21-5-03, no habiendo recaído Resolución hasta diciembre de 2003).

Por su parte, la Corporación Municipal apelada se opone a la apelación entablada.

SEGUNDO.- Ciertamente, como establece la sentencia de instancia y esta Sala viene declarando , "la jurisprudencia del T.S viene reconociendo de antiguo "mientras la licencia de obras tiende a comprobar la adecuación de un determinado proyecto al planeamiento; la de apertura tiene como fin comprobar si los locales o instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad , seguridad y salubridad normativamente exigibles y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados" (Ss. de 2-4, 15-7 y 16-12-1992 y 25-5-1994).

"Siendo esto así -sigue la anterior doctrina- la concesión de la licencia de apertura , por tener su propia autonomía y singularidad, no implica la legalidad de las obras llevadas a cabo en el inmueble de que se trate, pues la concesión de la misma no depende de que la obra del edificio en que la actividad se hubiere de ejercer esté o no construída conforme a los términos de la licencia de edificación que se hubiere otorgado".

Tampoco debe confundirse la licencia de apertura con la de ocupación o utilización, cuya finalidad es constatar si la obra realizada se acomoda estrictamente a las condiciones impuestas en la de edificación o construcción. Y la de funcionamiento que tiene por objeto constatar si la instalación autorizada se ha realizado en los términos contenidos en la licencia de apertura y con las correcciones que en su caso se considerasen procedentes en orden a conseguir que la misma resulte "inocua".

En cualquier caso sí tienen en común los cuatro tipos de licencias descritos que son actos de autorización por cuya virtud se lleva cabo un control previo de la actividad proyectada por el administrado, verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público -urbanístico, medio ambiental , sanitario etc...- tal y como han quedado plasmadas en la ordenación vigente. En consecuencia, resulta claro que las facultades del derecho de propiedad han de ejercerse "dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes" establecidos en el ordenamiento -urbanístico y sectorial, según el tipo de licencia-.

Se ha destacado, así mismo, su carácter reglado (no sujetas a razones de oportunidad o conveniencia), de manera que el otorgamiento de toda licencia requiere el examen previo de las circunstancias concurrentes y exige, por tanto un juicio de contraste o valoración por la Administración competente de la legalidad de las mismas , o, en definitiva, de su concordancia con el interés público -urbanístico y sectorial ya aludido-.

En este sentido y dado su carácter reglado son actos debidos, en el sentido que han de otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable.

Por último se ha destacado que no sólo son reglados los actos de concesión de licencia sino también su contenido, y que como tal técnica de control para velar por el cumplimiento de la ordenación -urbanística o sectorial aplicable- no pueden desnaturalizarse y convertirse en medio para conseguir fuera de los cauces legítimos un objetivo distinto.

Ello sentado y corolario lógico de lo expuesto es que examinada la adecuación al ordenamiento y en definitiva al interés público urbanístico o sectorial , del proyecto técnico de obras o del proyecto técnico de instalación, las autorizaciones o licencias (de obras y de actividad o apertura) sirvan a legitimar la obra realmente construída o la instalación realmente ubicada, que pueden divergir de lo autorizado y de ahí que proceda el control posterior a actuar por la Administración para constar si la edificación realizada resulta o no conforme a la legalidad aplicable y si con la actividad instalada ocurre lo mismo, pudiendo en caso contrario y en uso de sus facultades de intervención , ordenar desde la adopción por el titular de la obra o actividad, de cuantas medidas "correctoras" sean necesarias para adecuación de lo indebidamente construído o lo indebidamente instalado a la legalidad e interés público, hasta la demolición o el cese de la actividad.

Destacar , por último, que las licencias de actividad y de funcionamiento son licencias que por su naturaleza no se agotan en el acto de su concesión, sino que la Administración competente ha de continuar "interviniendo" la actividad durante el desenvolvimiento de la misma en orden a impedir y garantizar el mantenimiento de su "inocuidad" y caso contrario adoptar y hacer adoptar las medidas necesarias, incluído el cese de la misma".

En este sentido, reciente S. de 17-11-06 señala que "la Jurisprudencia utiliza , inicialmente, un concepto de autorización que se ajusta a la noción clásica de acto Administrativo que permite a una persona el ejercicio de un Derecho o facultad que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio en relación con el interés específico que el sujeto autorizante debe tutelar. Y desde este punto de vista tradicional , la autorización administrativa , en cuanto acto de control preventivo y de carácter meramente declarativo que no transfiere facultades sino que remueve límites a su ejercicio, ha de ser otorgada o denegada por la Administración con observancia de la más estricta legalidad. Carácter reglado de la autorización que es predicable no sólo del acto mismo de otorgamiento, sino de todos sus aspectos , como son: su contenido, la competencia del órgano otorgante y el procedimiento a seguir.

Esta visión clásica de las autorizaciones se completa con una técnica autorizatoria que no se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de Derechos, sino que se extiende a la regulación misma de la actividad, con el propósito decidido de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos previa e implícitamente definidos en las normas aplicables. Y, en este sentido, este Alto Tribunal ha señalado que aunque la licencia o autorización administrativa representa una remoción de límites en el ejercicio de un Derecho subjetivo del administrado, ello no implica que , una vez removidos tales límites, la Administración se vea desposeída de sus prerrogativas originarias, sino que las conserva por tratarse de una materia en la que la policía ejercitable por los entes públicos está dirigida a la tutela y defensa de fines de interés general, naturalmente presentes en todo momento (Cfr. S.S.T.S. de 6 de junio de 1985 y de 26 de marzo de 2003, entre otras).

Pues bien , las licencias municipales urbanística y de apertura de establecimiento constituyen manifestaciones típicas de las concepciones expuestas de actos autorizatorios.

Por la primera, se produce la remoción o alzamiento de una prohibición de ejercicio de un Derecho subjetivo impuesta por la necesidad de contrastar previamente que dicho ejercicio se atiene a los límites que configuran el propio Derecho según la ordenación urbanística. Se caracteriza por ser una medida de intervención administrativa en la actividad de edificación y uso del suelo, incide no sobre el contenido del Derecho a la edificación o uso del suelo sino sobre el ejercicio de dicho Derecho, y tiene por objeto controlar que el acto que se pretende ejercer está de acuerdo con la ordenación urbanística aplicable. Es decir, consiste en un control de licitud u observancia de los límites fijados al ius edificandi. Así hemos señalado que toda licencia urbanística no es más que un acto Administrativo de autorización, de simple declaración formal de un Derecho preexistente, en virtud del cual y a través del pertinente procedimiento Administrativo, se lleva a cabo un control de la actividad solicitada por el administrado , verificándose si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmada en la ordenación vigente, por lo que dada su naturaleza reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente debe otorgarse o denegarse según que la actividad pretendida se adapte o no a la concreta ordenación aplicable (ST.S. 16 de abril de 1997 ).

Por la segunda -licencia de apertura de establecimiento- se sujeta a control municipal la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. Esta licencia de apertura de establecimiento no se limita al mero control y autorización de las instalaciones en cada caso necesarias sino que se proyecta hacia el futuro para condicionar de modo continuado el funcionamiento de la actividad que se autoriza. Constituye, por tanto, una autorización operativa, cuya virtualidad no se agota en el control preventivo que la Administración efectúa en el acto de licencia. El control administrativo se extiende ex post facto, para verificar materialmente, mediante la correspondiente comprobación , efectuada antes de dar comienzo a la actividad autorizada, primero, el cumplimiento efectivo de las condiciones fijadas en la licencia, y después, a lo largo de todo el desarrollo de la actividad, el funcionamiento adecuado de la misma en las condiciones precisas de tranquilidad, seguridad y salubridad. En definitiva, se trata de garantizar tales condiciones o , en su caso , restablecerlas o restaurarlas. Además , en relación con la licencia de apertura debe tenerse en cuenta que, junto a la intervención administrativa de las Corporaciones locales sobre dichos establecimientos y actividades en general, la normativa sectorial establece una intervención municipal especial y reforzada en relación con determinados establecimientos y actividades. De ellas destaca la licencia relativa a las actividades e industrias clasificadas de acuerdo con la correspondiente normativa, que tiene la finalidad de evitar que "produzcan incomodidades , alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente y ocasionen daños a la riqueza pública o privada, o impliquen riesgos graves para las personas o los bienes".

TERCERO.-Entrando en análisis de las cuestiones objeto del presente recurso de apelación, hemos de comenzar indicando que nos hallamos en el ámbito de las denominadas licencias de apertura de establecimiento para uso hotelero: Hotel de cuatro estrellas en el Paseo de las Estrellas s/n de la Playa del Albir.

La solicitud inicial fue formulada en 12-7-99, si bien lo cual, y, en tanto, el 19-11-99 se presentó por la entidad solicitante (Amarcalia SL.), un modificado de proyectos , por exigencia de adaptación a la licencia de obras concedida, el procedimiento Administrativo quedó paralizado.

En 17-2-03 se solicitó, por la entidad interesada, la reapertura del mismo, alegando reanudación de las obras, y comprometiéndose a presentar anexo con resultado de la legalización de parte de las obras -"descripción del Estado finalmente autorizable , una vez definido el Estado final de las obras realizables"-, así como medidas correctoras si fueran procedentes.

La expresión entrecomillada ha de entenderse en el marco de los antecedentes que el Arquitecto Técnico M. Estableció en el informe que emitió en 19-2-03 (sobre la procedencia de dar trámite a la solicitud de apertura), al indicar:

"La mercanti "AMARCALIA S.L." promovió en 1998, y en un solar sito en primera línea de la Playa del Albir de este Término Municipal, un edificio destinado a Hotel de 4 estrellas, con cinco plantas destinadas a 245 habitaciones, piscina y resto de servicios propios de la categoría hotelera.

Para la construcción del referido Hotel , la mercantil promotora obtuvo licencia urbanística municipal nº 71/1998, mediante Decreto nº 4052 de 30-11-1998, en base al Proyecto Básico redactado por el estudio de Arquitectura de Benidorm "Olcina & Rafuán S.L."

Con motivo de la construcción del hotel, y de la desacomodación del Proyecto de ejecución al Proyecto Básico que amparó la licencia de obra a la que se ha hecho antes referencia, se dictaron una serie de actos Administrativos por parte del Ayuntamiento, en orden a la protección de la legalidad urbanística , y que constan en el expediente municipal núm. 677/99, y al que nos remitimos en mérito a la brevedad.

Determinados actos Administrativos que afectan a la construcción del hotel dictados por el Ayuntamiento en materia de disciplina urbanística desembocó a que por la promotora se iniciaran en su día actuaciones en la vía judicial , seguidas a través de cuatro recursos Contencioso Administrativos (nº 32/01; 42/01; 112/01 y 268/00) ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante.

A la vista del Auto dictado con fecha 21-6-2002, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, dimanante de la pieza de medidas cautelares del recurso nº 32/01, la Alcaldía- Presidencia, con fecha 1-7-2002, a través de Decreto nº 1561, decretó el alzamiento parcial de la orden de paralización, permitiendo la continuación de las obras en las zonas no discutidas del edificio, y manteniendo la paralización en las zonas del hotel detalladas en los apartados b) , c) y d) del Decreto de la Alcaldía-Presidencia nº 1954/99 .

... Por todo lo cual, quien suscribe considera que debe admitirse a trámite la petición de la licencia solicitada, siempre y cuando el Proyecto de Actividad abarque y se ciña, exclusivamente a las zonas no discutidas de la edificación, en armonía con lo decretado por la Alcaldía-Presidencia con fecha 1 de julio de 2002".

En 6-3-03 la Corporación demandada interesó, a la solicitante, la presentación del correspondiente Proyecto Técnico de actividad (y otros).

En 28-3-03 se personó en el expediente vecino inmediato al lugar de emplazamiento de la actividad, oponiéndose , y recordando al Ayuntamiento de Alfaz del Pi, la existencia de irregularidades urbanísticas en el edificio que estaba siendo construido por Amarcalia SL., motivo por el cual se había ordenado la clausura de 875?45 metros cuadrados en planta semisótano, y la demolición de un total de 1.895 metros cuadrados de forjado en las 5 plantas del Hotel en construcción, sin que se hubiese acatado la orden de paralización dada por la Administración.

En 4-4-03 se presentó proyecto modificado de apertura de Hotel que fue informado desfavorablemente por los Servicios Técnicos Municipales, por apreciar diversas deficiencias que relaciona (F. 69 a 132).

En 11-4-03 se presentó nuevo proyecto modificado (f. 197 a 260), en el que se especificaba que la misma era resultado de excluir zonas del primitivo proyecto , en las que no se podía continuar la edificación por ser objeto de debate y discutirse su legalidad ante los tribunales.

A tales razones, se refería el Proyecto modificado, como las detalladas en los aps., b), c) y d) del Dec. Del ayuntamiento 1954/99, en concreto:

b) prohibición absoluta de continuar con las obras de las terrazas del hotel, en tanto se decide sobre su legalidad urbanística.

c) prohibición absoluta de continuar con las obras en el cuerpo central del edificio hotelero, lindante con la parcela que alberga el conjunto de edificios denominados "Los Angeles", y hasta en tanto no se aprueben los proyectos de legalización-ajuste que defina con exactitud los volúmenes edificatorios a minorar , y hasta su ajuste con la edificabilidad máxima autorizada.

d) prohibición absoluta de continuar con las obras en la zona de planta sótano que ocupe el retranqueo a lindes".

En cuando el traslado conferido , por la Sra. Concepción, como vecina inmediata (edificio Los Angeles) se opuso a la concesión de la licencia interesada (reiterando otro escrito anterior) y recordando al Ayuntamiento las órdenes de paralización y restablecimiento de la legalidad urbanística -que había adoptado- así como denunciando nuevas irregularidades y excesos -a su entender-.

En 7-5-03 por el Director de Salud Pública del Área 15, se emitió informe desfavorable, por no reunirse las condiciones técnico-sanitarias exigidas (en concreto, la zona relativa a servicio de comidas) -F. 280-.

Realizada visita por Inspector de la dirección General de Salud Pública -en 16-5-03-, emitió informe favorable.

En igual fecha, por el Arquitecto técnico municipal se emitió informe desfavorable , en los términos siguientes:

"Primero.- Emitir juicio desfavorable sobre la licencia solicitada, por cuanto el segundo proyecto presentado , así como las instalaciones que la actividad comprende adolecen de las siguientes deficiencias subsanables:

*El apartado 9 del proyecto presentado, perteneciente a

las instalaciones sanitarias, aplicando lo contemplado por la Instrucción de 11 de 1998, de la Consellería de Presidencia sobre Espectáculos, Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas, que actualiza los criterios de aplicación de Instrucción 23 de enero de 1996 , se encuentra que la dotación sanitaria de uso público en la planta semisótano no es la adecuada , debido a:

-El aforo de cálculo de las zonas públicas para la planta semisótano se estima en 1069 personas. Siendo 597+361+111, pertenecientes al comedor, salón-comedor y salón polivalente respectivamente.

-Según la Instrucción anterior: "El número de lavabos será la mitad que el número de inodoros en el aseo de señoras y la mitad que la suma de inodoros y urinarios en el de caballeros". Lo que nos da, como mínimo , 6 inodoros, 6 urinarios y 6 lavabos en el aseo de caballeros (alternando inodoros y urinarios por cada 100 personas o fracción), y 11 inodoros y 6 lavabos en el de señoras.

*En el "cuadro general del hotel", ubicado en la "planta sótano" se deberá instalar una luminaria de emergencia o señalización, así como en todos los sub-cuadros de protección, que carezcan de ellas , distribuidos por todas las plantas del hotel.

*En planta sótano, planta semisótano y planta baja, en ciertos puntos se superan los 15 m de recorrido real desde cualquier origen de evacuación hasta un extintor, como establece la norma NBE- CPI-96 en su art. 20, apartado 20.1 .

*Se deberán aportar los planos de planta cubierta, referentes a la instalación contra incendios debido a la falta de los mismos en el proyecto presentado.

*Visto que la actividad que se proyecta, incluye vasos de piscina , se deberán aportar planos y memoria justificativa del decreto nº 255/1994, de 7 de diciembre, de la Consellería de Administración Pública, regulador de las condiciones higiénico-sanitarias de uso público. Ese Decreto tiene por objeto fijar con carácter obligatorio, las normas higiénico-sanitarias y de seguridad que regulan toda actividad desarrollada en las piscinas" , de uso colectivo, "sus instalaciones y servicios, el tratamiento y control de la calidad del agua, las normas de régimen interno , las autorizaciones, registro, vigilancia e inspecciones" , sea cual sea su titularidad.

*Se deberá aportar anexo justificativo del cumplimiento el R.D. 909/2001 de 27 de julio, por el que se establecen los criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la legionelosis.

*En las plantas de habitaciones, las terrazas semicirculares recayentes al Passeig de les Estreles, se deberán incluir junto con el resto de terrazas, como no accesibles , por estar paralizadas a falta de legalizar.

*No son objeto de la presente licencia de actividad los puntos que a continuación se detallan:

-La cúpula de cristal que figura en los planos de planta baja.

-Los volúmenes edificatorios situados en la planta de cubierta que se concretan en gimnasio, vestuarios y aseos.

-Los lucernarios de cubierta que existen en las alas Norte y Sur del edificio.

Segundo. Comunicar, además de las deficiencias anteriormente expuestas , que una vez finalizadas las instalaciones del complejo hotelero , se deberá justificar en el Certificado técnico de final de instalación, que los dispositivos correctores adoptados en cuanto a la insonorización de los climatizadores (pantalla de setos) son suficientes para que no se produzcan niveles de ruido ni vibraciones Superiores a los establecidos en la NBE-CA-88 y en la Ordenanza Municipal de Protección Contra la Contaminación Acústica.

Tercero. Hacer constar que la documentación y el trámite de apertura, están condicionados a la futura legalización del expediente de licencia urbanística de obra , y deberá adaptarse a las condiciones que resulten de dicha legalización.

Cuarto. Requerir al titular de la actividad para que, en el improrrogable plazo de diez días, proceda a presentar subsanación de las referidas deficiencias técnicas, de conformidad con lo establecido en el art. 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común" (F. 297 y 298 del exp.).

En 19-5-03 se procedió a requerir a la interesada al objeto de que subsanara las deficiencias resultantes del anterior informe, y en 21 siguientes presentó nuevo anexo , así como solicitud de apertura "provisional".

En 23-5-03 informaba favorablemente el Arquitecto Técnico Municipal, en los siguientes términos F. 331 del exp.):

"Primero. Informar favorablemente la licencia solicitada por cuanto el proyecto presentado así como las instalaciones que la actividad comprende cumplen con las disposiciones vigentes al efecto, con el siguiente condicionante:

-Quedan excluidas todas las terrazas del hotel, las habitaciones que se encuentran en el cuerpo central de la edificación y la zona de planta sótano que ocupa el retranqueo, en cumplimiento del Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante , de 21 de junio de 2002, y sobre las que pesa prohibición absoluta de uso.

-Se excluyen las plantas de cubierta y sótano a excepción de las zonas de maquinaria que en ellas se encuentran, por no encontrarse totalmente finalizadas las partidas de obra que figuran en el Proyecto Básico. El acceso a estas plantas está restringido al personal encargado de la finalización de las obras.

-También se excluye el cerramiento frontal y la claraboya de la zona central de planta baja, así como las dos claraboyas de la planta de cubierta en las alas de habitaciones, pendientes de legalización.

El hotel no podrá aperturarse hasta en tanto no se disponga de Licencia de Actividad tras efectuare (previa solicitud) visita técnica y la correspondiente Acta de Comprobación y Puesta en Marcha.

Segundo. En la misma zona o en sus proximidades NO EXISTEN otras actividades que puedan producir efectos aditivos.

Tercero. Dadas las características de la actividad que se pretende instalar, se proponen las siguientes medidas correctoras:

Las especificadas en el proyecto presentado".

En igual fecha, la Concejalía Delegada de Comercio emitió informe favorable la concesión de licencia provisional, en igual términos , que el anterior, y en 29-5-03, apreciados los anteriores informes y el certificado final y parcial de obra que acompañaba la interesada, se resolvió otorgar la licencia provisional interesada (F. 332 y 333; y 335 y 336).

En 2-7-03 la Consellería de Sanidad emitió informe favorable.

En 21-7-03, girada visita de Inspección por el Inspector Municipal de Urbanismo y Servicios Técnicos Municipales, se comprobó que se estaban utilizando tanto los balcones como las zonas comunes en los que se había prohibido realizar obras, concluyendo que había un exceso en la utilización de las zonas del Hotel no amparadas por la licencia de ocupación otorgada (F. 383).

En otro posterior de 30-7-03 se concluía en iguales términos y, por tanto , la procedencia de requerir a la entidad para que de forma urgente adecuara la ocupación del hotel a la licencia concedida (F. 459), resolviendo la Comisión de Gobierno en tal sentido con fecha 4-8-03.

Por escrito de 22-8-03 la hoy recurrente interesó la remisión de los informes técnicos municipales aludidos en esta Resolución; y por otro de 5-12-03 la concesión de licencia de apertura por silencio positivo o la prórroga de la provisional en su día otorgada.

En 19-12-03, personado el Inspector de Obras en el edificio, emitió informe -con reportaje fotográfico adjunto- relativo a construcción de cerramiento metálico en la terraza, de unos 100 metros., y cerramiento de la piscina, obras situadas en la parte central de la terraza, y por tanto , entre las zonas paralizadas por el Juzgado (F. 559 y 558).

En base a dicho informe la Concejalía-Delegada de Urbanismo ordenó su paralización (F. 560 y 561).

Previo informe del Jefe del Área de Urbanismo , la Comisión de Gobierno resolvió en 29-12-03 denegar la solicitud de licencia por silencio positivo , y prorrogar la licencia provisional, por otros 6 meses.

En 16-4-04 la Consellería de Industria y Administraciones Públicas, emitió informe en base a las competencias atribuidas por la Resolución de 24-1-96 de la Dirección General de Interior y del Servicio de Emergencias, en sentido negativo , por observar deficiencias en los proyectos presentados (relativos a las zonas "no prohibidas"); y señalando que debía acompañarse otro anexo al proyecto.

Efectuado requerimiento al efecto, se acompañó anexo en 26-5-04, que fue informado en 9-7-04 por la citada Consellería en 7-7-06, como anexo al de 16-4-04, y en sentido favorable, precisando:

"El presente informe hace mención única y exclusivamente a las zonas de comedor, salones polivalentes y piscinas incluídas en una actividad de Hotel, por ser las únicas que se indican en el nomenclator Anexo a la Ley 4/03 de 26-2 , de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos.

El presente informe no interfiere las tramitaciones que estén en curso y sean necesarias para la legalización de las zonas que se indican en el proyecto como "pendientes de legalizar" por no ser competencia de esta Dº Territorial".

CUARTO.- La primera cuestión planteada por la apelante se refiere a un pretendido error de que partiría la Juzgadora de instancia, al entender que la solicitud de licencia de apertura presentada por la entidad, abarcaba la totalidad del edificio, cuando lo cierto y verdad es que sólo lo era para la zona que ha dado en denominarse "no discutida" y que estaba amparada por licencia municipal provisional (de apertura).

Pues bien , la afirmación que realiza la Juzgadora de instancia al efecto, es la siguiente:

"resulta claro, por un lado, que la Administración municipal concedió licencia provisional para las zonas no discutidas o amparadas por la licencia de obras y, por otro, que la solicitud de licencia definitiva de apertura fue admitida a trámite exclusivamente para las zonas no discutidas de la edificación, conforme reconoce la actora (F. 4 de la demanda) , y finalmente que la actora realiza la solicitud de licencia definitiva por silencio Administrativo positivo el 5-12-03, pretendiendo, de facto que la misma abarque toda la edificación, y sin haberse seguido todos los trámites correspondientes a las actividades calificadas, por cuantos los informes de la Comisión de AACC y de la Cª de justicia no se producen hasta el 15-5-04 y el 7-7-04".

Pues bien, de tal aseveración no puede concluirse en el sentido que la apelante establece.

Por un lado no existe error. Efectivamente , tal y como resultan de los datos obrantes en el expediente Administrativo (F. 56 y ss.) la empresa AMARCALIA SL solicitó por escrito de 17-2-03, tras referirse a la problemática que había determinado la paralización de las obras de edificación relativas a Hotel de 4 estrellas , que se reaperturase el expediente de "concesión de licencia de apertura para Hotel", "comprometiéndose a presentar un anexo en el que se describa el Estado finalmente autorizable, con las medidas correctoras para el correcto funcionamiento de la actividad, una vez definido el Estado final de las obras realizables".

ES decir, habida cuenta que en el desarrollo de la ejecución de las obras correspondientes, se había suscitado diversa problemática que dio lugar a actuaciones de protección de la legalidad urbanística, se procedió a la paralización de estas, y consiguiente del expediente sobre licencia de apertura (solicitud de 12-7-99).

En la solicitud de reapertura a la que nos hemos referido, se constituía , pues, por la interesada, un compromiso de presentar anexo con descripción de las obras finalmente autorizables (dada la problemática surgida en relación a la ejecución de las obras).

Sobre esta base, los servicios técnicos municipales informaron en el sentido de no existir inconveniente a la reanudación del expediente, pero que el Pr. de Actividad había de abarcar sólo las zonas no discutidas de la edificación (habida cuenta de que en cumplimiento de resolución judicial, una parte había sido paralizada).

En concordancia con ello, el Pr. Técnico de Apertura, con mención a las distintas vicisitudes acaecidas , excluía las zonas "no autorizadas" F. 125 y ss.).

El expediente, pues, se reanudó sobre esta base, es decir, presentación de un proyecto técnico de apertura o actividad afectante a la zona del edificio no litigiosa, y compromiso de la entidad de presentar "complemento" relativo al resto.

De ahí que los servicios técnicos municipales en informe de 16-5-03 (F. 299 y 300 del exp.), tras requerir la subsanación de determinadas deficiencias del proyecto , expliciten que "la documentación y trámite de apertura, están condicionados a la futura legalización del expediente de licencia urbanística de obra"; y de ahí, también, que la interesada en 21-5-03, a la par que presentaba nuevo proyecto, solicitó licencia de apertura provisional (y ocupación parcial del edificio) sólo afectante a la parte del edificio construída "con autorización".

Dicha licencia le fue concedida en 29-5-03 (F. 335 y 336 del exp.), apreciado, entre otros extremos, que la licencia de ocupación "parcial" le había sido concedida en 23-5-03 , sujeta , eso sí, a numeroso condicionado, y referida a una parte del edificio (F. 450 y ss. del recurso de instancia).

Pese a ello la recurrente, ni dio cumplimiento a su compromiso inicial "legalizador", ni al de ceñir la ocupación y actividad sólo a las zonas autorizadas, lo que dio lugar a numerosas intervenciones de los servicios de inspección municipal.

De ahí la afirmación que realiza la Juzgadora de instancia -que compartimos-, que su pretensión era obtener "de facto" licencia de apertura -por silencio- relativa a la totalidad del edificio.

No se aprecia , pues, el error denunciado por la apelante.

QUINTO.- Sobre la pretendida producción de silencio Administrativo , es correcta la doctrina jurisprudencial citada en la S. de instancia.

Efectivamente, según la misma, como reiteradamente viene declarando el T.S (S. de 15-12-99 entre otras muchas), la adquisición de las licencias por silencio, requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos:

El primero, transcurso de los plazos legales establecidos... para que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio; el segundo , que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable. Sin los dos requisitos no es posible la obtención de la licencia. De este modo , de poco sirve la eventual concurrencia del requisito temporal si la licencia no se aviene con el ordenamiento vigente".

En reciente S. de 7-6-05 ha declarado sobre el silencio positivo -en el ámbito de las licencias de actividad o apertura-:

"debe subrayarse que la aplicación de la técnica del silencio Administrativo debe realizarse por el órgano Administrativo y por la Sala sin defraudar los principios de confianza legítima y de buena fe que rigen las relaciones entre la administración y los ciudadanos en un Estado de Derecho, que en este supuesto no han sido objeto de lesión por la actuación administrativa que ha preservado, además, el principio de seguridad jurídica , al no reconocer un Derecho presuntamente adquirido sin respaldo normativo alguno en la legislación sectorial de regulación de las carreteras, que fracturaría el equilibrio entre intereses públicos y privados que delimita el ejercicio de las facultades de autorización de la estación de servicio, que contradice el contenido del pronunciamiento Administrativo expreso".

SEXTO.- Es dudoso que en nuestro caso hubiera transcurrido el plazo de silencio, habida cuenta que, el art. 16 de la L. 4/03 de Espectáculos públicos de la CV establece la suspensión del plazo para resolver, en los supuestos previstos en el art. 42. 5 de la L. 30/92 , entre ellos, el requerimiento al interesado para aportación de documentación y subsanación de defectos; y cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos a órgano de la misma o distinta Administración.

En este caso, la remisión del expediente y documentos a la Comisión de AACC y Cª de Justicia y Administraciones Públicas, se efectuó el 10-7-03, y como establece la Juzgadora de instancia, hasta mayo y julio de 2004, no fueron emitidos.

Por otra parte , tampoco puede entenderse que la solicitud inicial de la promotora estuviera "completa", en el sentido que indica la Sentencia de instancia con remisión a lo dispuesto en el art. 1 del R. Dec. 1/86, al exigir "que los interesados presenten sus peticiones debidamente documentadas...".

En nuestro caso, cuanto menos, faltan todos los aspectos relativos al compromiso de "legalización" contraído por la promotora (en 17-2-03 "descripción del estado finalmente autorizable , una vez definido el Estado final de las obras realizables"-, así como anexo de medidas correctoras si fueran procedentes).

Por otra parte, en ningún caso cabría entender producido el silencio respecto a la solicitud de "licencia provisional", en la medida que por un lado la Resolución municipal accedió a su prórroga , y más aún, porque la concesión de esta obedeció a razones de proporcionalidad (art. 6 del Regl. de Servicios de las Corporaciones Locales) expresadas por la Corporación M. en el Acuerdo impugnado y en el precedente que prorroga, apreciado que no se vulneraban los intereses generales ni se causaba perjuicio alguno a tercero.

Se tratan en definitiva , de una actividad discrecional, ajena a las razones que determinan la posibilidad de silencio positivo (nos hallamos en una actividad reglada y ante un acto debido).

Por todo lo expuesto, procedente resulta la desestimación de la pretensión apelante.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139. 2 LJ las costas son de imposición a la apelante.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por AMARCALIA SL., representada por la Procuradora Dª. Celia Sin Sánchez, y asistida por letrado , contra Sentencia nº 13/06 dictada con fecha 19-1-06, por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Alicante, en el recurso Contencioso-administrativo número 548/04.

2.- Imponer las costas a la apelante.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia , devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.