Sentencia Administrativo Nº 38/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15002/2008 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00038/2008

PONENTE: D. JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

RECURSO: RECURSO DE APELACION 15002/2008

APELANTE: HIPERDECO GALICIA, S.L.

APELADO: CONCELLO DE FERROL (A CORUÑA)

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. D.

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JOSE LUIS COSTA PILLADO

JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO

A CORUÑA, treinta de Enero de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 0015002 /2008 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por HIPERDECO

GALICIA, S.L., dirigido por el letrado don EDUARDO ELIAS ALVAREZ, contra SENTENCIA de fecha veintitrés de Septiembre de dos mil cinco dictada en el procedimiento PA 374/2004 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.1 de FERROL sobre INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTRA ORDEN DE EMBARGO POR PARTE DEL AYTO. DE FERROL, DILIGENCIA NUM.0000024443732. Es parte apelada el CONCELLO DE FERROL (A CORUÑA), dirigido por el letrado don EMILIO SANTOME CASTRO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE .

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el abogado don Eduardo Elías Álvarez, en nombre y representación de la entidad "Hiper-Deco Galicia, S.L.", en relación con la "orden de embargo por parte del Exmo. Ayuntamiento de Ferrol, núm. Diligencia 0000024443732 de fecha 4 de noviembre de 2004, por un importe de 3.960 euros; sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil "Hiper-Deco Galicia, S.L." interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2005, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ferrol , dictada en el Procedimiento Abreviado 374/2004, promovido por la recurrente contra diligencia de embargo número 0000024443752, del Ayuntamiento de Ferrol y fecha 6 de noviembre de 2004.

La sentencia de instancia declara la inadmisibilidad del recurso, al entender concurrente la inexistencia de acto administrativo impugnable y, contra dicho pronunciamiento, se alza la actora invocando, sustancialmente, el principio "pro actione", a favor de la validez de la interposición prematura del recurso contencioso-administrativo, interesando su estimación en esta segunda instancia por las razones aducidas en su demanda, básicamente la concurrencia de vía de hecho o, alternativamente, la falta de notificación de la providencia de apremio, lo que le lleva a solicitar la nulidad de la resolución recurrida y la retroacción de actuaciones al dictado de aquella providencia y su notificación. La Administración demandada interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Ante todo, debe significarse que la sentencia recurrida declara la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69,c) de la Ley Jurisdiccional . Ciertamente, la Administración demandada había alegado el artículo 51.1 , c) de la misma, referida a la inadmisión de plano del recurso, lo que debe entenderse en este momento irrelevante, pues con independencia de que el Ayuntamiento de Ferrol no recurre la sentencia, en el acto de la vista se resolvió por la juzgadora en el sentido de no acceder en aquel momento a la inadmisibilidad del recurso -si bien la redacción del acta parece referirse al incumplimiento de los requisitos formales que permiten alegar vía de hecho- produciendo en definitiva un pronunciamiento de signo idéntico al pretendido por la Administración demandada.

La sentencia, esencialmente, entiende que el recurso no tiene por objeto actividad administrativa alguna, al estimar que la diligencia de embargo no es una actividad administrativa que abra, por si misma, la posibilidad de impugnación jurisdiccional, máxime concurriendo una resolución municipal de 30 de noviembre de 2004 que es la que pone fin a la vía administrativa.

Y es que en fecha 10 de noviembre de 2004 la recurrente interpuso recurso de reposición contra dicha diligencia de embargo no obstante lo cual, el día 19 del mismo mes, interpuso recurso contencioso-administrativo contra ella, no constando en el expediente ni en autos que se ampliase el recurso a aquella resolución expresa.

Concurre, pues, una prematura interposición del recurso pues en ese momento no hay acto administrativo impugnable. Sin embargo, ello no quiere decir que el recurso sea inadmisible, pues la jurisprudencia viene declarando (cfr., entre otras, STS de 14/11/2003, Sala 3ª, Sección Quinta) que "la doctrina de esta Sala es favorable a considerar que la interposición prematura de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de un recurso administrativo es un defecto subsanable si en el curso del proceso se produce la desestimación expresa de aquél o transcurre el plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio presunto". Añadiendo que "en casos como el presente de interposición anticipada, esta Sala ya ha dicho (Sentencias de 19 de mayo de 2001, 1 de julio de 1998 y 21 de noviembre de 1989 , y las que se citan en esta última) que el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, y que ha sido expresamente recogido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impone que las normas relativas al ejercicio de los derechos fundamentales hayan de ser interpretadas en el sentido mas favorable a la efectividad de tales derechos. Armonizada y complementada tan interpretación con el principio básico de economía procesal, la decisión que se impone es la de rechazar la inadmisibilidad". En el caso que nos ocupa procede hacer lo propio con la que se pronuncia en la resolución recurrida, toda vez que consta en las actuaciones que en el curso del procedimiento se produjo la desestimación expresa del recurso administrativo interpuesto, lo que implica a posteriori la concurrencia de acto recurrible, en el sentido anticipadamente cuestionado en sede jurisdiccional.

TERCERO.- A partir de lo anterior, y entrando ya en el fondo del asunto por imperativo de lo dispuesto en el artículo 85.10 de la Ley Jurisdiccional , en la medida en que pudiera invocarse aún, por reiteración de los argumentos de la instancia, la concurrencia de vía de hecho (artículo 30 de la Ley Jurisdiccional ), debe significarse que en tal caso el recurso no es inadmisible pues, al margen de que dicho artículo 30 no exige la formalización de requerimiento, para tal caso el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo es de veinte días desde que se inició la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho.

Cuestión distinta es que, aún otorgando crédito a los argumentos de la recurrente, pueda entenderse en el caso la existencia de vía de hecho. La utilización de dicho mecanismo ha sido analizada por la STS de 27 de junio de 2007, Sala 3ª, Sección 6ª al señalar que "como recoge la exposición de motivos de la ley vigente de 1.998 y hemos declarado en sentencia de 17 de febrero de 2.007 , prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto . . .". "Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración".

De manera que actuación carente de procedimiento o acto legitimador es el elemento que define esta figura, situación a la que, desde la perspectiva doctrinal, podrían añadirse la invalidez de los elementos esenciales del título que da cobertura a la actuación o, incluso, aquella actuación administrativa que, por sí misma, constituye un absurdo jurídico, por más que no vaya seguida de actuación material.

El examen del expediente pone de manifiesto que en el presente caso no concurre tal ausencia de procedimiento o acto legitimador, por más que pueda discutirse el cauce procedimental seguido y la adecuada identificación del título que conduce al embargo, cuestión a abordar seguidamente.

CUARTO.- La Administración demandada sostiene la corrección del procedimiento con apoyo en el previo dictado de la providencia de apremio y su correcta notificación en la persona de D. Manuel , en fecha 1 de julio de 2004, con número de certificado NUM000 , cuyo número de referencia interna y certificado se corresponden con, en efecto, dicha notificación, tal como resulta de los folios 47 de las actuaciones y 7 del expediente administrativo. Sin embargo, la providencia a que se refiere el certificado en cuestión y número de referencia interna, como se sigue del folio 45 de las actuaciones, no se corresponde en su importe a ingresar (2.451,65 euros), con el importe a que la diligencia de embargo se contrae (3.960 euros). Y ello, puesto en relación con el hecho de que, vista la documentación de referencia, la deuda concreta se presenta compleja, tanto por los particulares de la aplicación al caso del artículo 124 de la Ley General Tributaria de 1963 (LGT ), como por la constancia en el expediente de distintos expedientes de deuda por parte de la recurrente, incluido uno de compensación, permite la conclusión de que la providencia de apremio en que la Administración sustenta la diligencia de embargo, no es el título en el que, de un modo indiscutido, puede sustentarse ésta, dada aquel distinto alcance en cuanto a su cuantía. Todo lo cual, visto que dicho embargo excede del importe de la cuantía de aquella providencia, determina que deba ser anulado, pues en el referido texto de la LGT de 1963, aplicable al caso en razón a la fecha de iniciación del procedimiento de apremio (Disposición Final Undécima de la LGT de 2003 ), la deuda no ingresada sólo puede ser incrementada en los conceptos que recoge el artículo 127.1 (recargo porcentual sobre la deuda no ingresada e intereses de demora), a lo que debe añadirse las costas del procedimiento (artículo 127.5 ), concepto este último que tal vez pudiera explicar aquella diferencia entre la providencia y el embargo y que no aparece justificado como tal en el expediente.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "Hiper-Deco Galicia, S.L." contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2005, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ferrol , dictada en el Procedimiento Abreviado 374/2004. En consecuencia, REVOCAMOS dicha sentencia y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo deducido por la entidad recurrente contra la diligencia de embargo número 0000024443752, del Ayuntamiento de Ferrol y fecha 6 de noviembre de 2004, declarándola contraria a Derecho y anulándola, condenando a dicho Ayuntamiento a devolver la cantidad retenida, con retroacción de lo actuado al inicio del procedimiento de apremio. Sin efectuar pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, treinta de Enero de dos mil ocho.