Sentencia Administrativo Nº 38/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 199/2008 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a veintitres de enero de dos mil nueve.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, por la que se acuerda, entre otros puntos, estimar el recurso en lo que afecta a la pretensión anulatoria ejercida en relación con el Decreto de la Alcaldía de fecha 14 de noviembre de 2006 , así como que el Ayuntamiento paralice la actividad y precinte el local.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, la sociedad "Vino Tinto, S.C.", representada por el procurador D. David Nuño Calvo.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos en el Procedimiento Ordinario número 56/06 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Miguel Pietro Casado, en la representación que ostenta, contra las resoluciones indicadas en el encabezamiento de esta sentencia y como consecuencia de ellos se acuerda:

1º Rechazar la primera de las pretensiones que ejerce la parte demandante en el presente recurso, y como consecuencia de ello, se considera que el Decreto de la Alcaldía fechado el día 7 de marzo de 2006 es ajustado a derecho al rechazarse los fundamentos que utiliza la parte demandante en defensa de la invalidez del mismo.

2º Estimar el recurso en lo que afecta a la pretensión anulatoria ejercida por la parte demandante en relación con el Decreto de la Alcaldía fechado el día 14 de noviembre de 2006 al considerar que el mismo contraviene el ordenamiento jurídico en los términos señalados en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

3º Estimar la tercera de las pretensiones que ejerce la parte demandante en el presente recurso procediendo, como consecuencia de ello y con apoyo en lo señalado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia, que el Ayuntamiento demandado paralice la actividad y precinte el local en un plazo que no podrá ser superior a un mes desde la firmeza de esta sentencia manteniendo esta medida hasta tanto se obtengan las autorizaciones administrativas de las que se carece.

4º Sin condena en costas".

SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2009 .

TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-El juzgador no se ha dado cuenta de que el Decreto de 3 de agosto de 2006, dictado en el expediente 5/04 , obligaba a instalar un limitador y contenía un informe desfavorable así como un informe técnico; todos ellos derivan de un expediente sancionador ya caducado que no tenía ninguna vinculación con el expediente administrativo, incoado para la concesión de la licencia ambiental de apertura, y por tal motivo, en absoluto aquel ha de traerse a este expediente, más aún cuando las actuaciones quedaron caducadas por la sencilla razón de que las deficiencias que motivaron aquel expediente quedaron ssubsanadas con la instalación de un limitador que en la actualidad continua activo.

2.-En cuanto a las deficiencias apreciadas por el Juzgador en el expediente administrativo y en concreto a la falta de certificado firmado por técnico competente en los términos requeridos en el escrito de fecha 23 de mayo de 2006 y falta de informe del Técnico Municipal sobre niveles sonoros, procede distinguir el supuesto, de ser cierta dicha carecía, de si la misma es imputable al administrado o al propio Ayuntamiento.

3.-En cuanto al informe técnico, es evidente que le incumbe al interesado aportarlo. Dicho informe fue encargado, emitido y presentado en el Ayuntamiento y si por razones que desconocemos no llegó a incorporarse al expediente administrativo o se incorporó erróneamente a otro, tal carencia no es imputable al titular de la licencia y tampoco puede decirse que el expediente administrativo esté incompleto por carecer de un documento que ha sido presentado en tiempo y forma, aunque mal archivado.

En cualquier caso, dicho informe era reiteración del obrante en los folios 1 a 16 del proyecto inicial obrante en el expediente administrativo para el inicio del expediente de Licencia Ambiental.

4.-Aunque esto no hubiera sido así, existe un informe técnico sobre ruidos que aunque el juzgador entiende que no puede suplir al que debía constar en el expediente, no podemos ignorar que informe acredita que el establecimiento se encuentra dentro de los niveles sonoros legalmente admitidos y por tal motivo, tal insuficiencia nunca podrá determinar la nulidad de la resolución administrativa, al tratarse de un defecto perfectamente subsanable con la ampliación de la documentación que se considere oportunoa.

5.-En cuanto al informe del técnico municipal, es una actuación fuera del ámbito de actuación de influencia del solicitante de la licencia y cualquier omisión o carencia en este sentido, no puede afectar a dicho solicitante. Se desconoce si realmente el técnico municipal llegó a emitir el informe; en cualquier caso, ésta es una carencia subsanable que no invalida el procedimiento.

6.-Se considera que la documentación a que alude el juzgador en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia está incorporada al expediente, tanto en lo que se refiere a la información técnica, como planimétrica, y si, en un detallado estudio el juzgador considera que la documentación aportada es insuficiente, tal insuficiencia por ningún motivo puede ser declarada constitutiva de causa de nulidad o ilegalidad del acto administrativo, ya que se trata de actuaciones perfectamente subsanables. Estaremos en el supuesto del art. 67 de la Ley 30/1992 en la que habría que subsanar los vicios de los que adoleciera el expediente y por tal motivo el fallo de la sentencia no debería de ir encaminado a declarar la nulidad de una licencia, sino a exigir la subsanación de los vicios detectados en el procedimiento contencioso.

SEGUNDO.-Aún cuando, como reconoce la parte apelante, la cuestión relativa al cumplimento de la normativa de ruidos no ha sido la fundamental tenida en cuenta por el Juzgador para anular el Decreto de la Alcaldía de fecha 14 de noviembre de 2006 , lo cierto es que a esa fecha no se acredita que, en cuanto a la limitación del nivel máximo de ruidos se cumpla con la Ordenanza Municipal, ni tampoco con las exigencias establecidas al conceder la licencia ambiental, en la que se exige que cumplirá "la Ordenanza Municipal sobre Ruidos y Vibraciones", así como que "se aportará un certificado del aislamiento acústico conseguido en el local, con las mediciones y comprobaciones efectuadas, firmado por técnico competente y visado por el Colegio Oficial correspondiente". No se aporta este informe, y por el contrario, se incluya en un expediente sancionador o no se incluya en un expediente sancionador, nos consta, al folio 348 de las actuaciones, un informe del Ingeniero Técnico Industrial Municipal de fecha 2 de noviembre de 2006, en el que se hace constar que "al no tener doble puerta, la limitación se debe hacer a un nivel máximo de 85 dBA según el artículo 35 de la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones", continuando indicando que "no se ha conectado el controlador al sistema de inspección automática municipal, por lo que no cumple los requisitos establecidos" en dicha Ordenanza. Por tanto, ya consta un incumplimiento respecto de las exigencias establecidas al conceder la licencia ambiental, y que se debería haber cumplido con antelación a otorgarse la licencia de apertura; sin perjuicio de que, al no existir ningún informe en el expediente correspondiente, se deba apreciar lo que se dice en el expediente número 5/04, se encuentre o no caducado.

TERCERO.-En cuanto a los demás informes, es claro que la parte no ha aportado el informe que le obligaba la licencia ambiental mediante la certificación de que la instalación contra incendios ha sido ejecutada por empresa instalada y de que se justifique el tratamiento específico de la madera en el interior, y ello a pesar del informe que sí que consta de los servicios correspondientes del Ayuntamiento en cuanto a este apartado. Por otra parte, como bien dice la licencia, no consta informe técnico, salvo el jurídico, que acredite que las obras se ajustan a las licencias anteriores concedidas, ni que se hayan cumplido las condiciones impuestas al conceder la licencia ambiental, por lo que no es posible conceder la licencia de actividad hasta que no se cumplan y se acredite el cumplimiento de todas estas condiciones. No es preciso extender en esta sentencia mayor fundamentación que la ya recogida en la sentencia apelada, y el hecho de que este informe deba darlo la parte o deba darlo el Ayuntamiento en ningún caso es óbice para anular la resolución impugnada, puesto que esta resolución positiva de otorgar licencia de apertura sólo procede concederla cuando se acredita el cumplimiento de las condiciones exigidas al otorgar la licencia de obra y la licencia de actividad, por lo que procede anular la licencia de apertura mientras no se acredite el cumplimiento de las mismas.

En el expediente administrativo no consta la información técnica, ni la planimetría que procede tener para otorgar la licencia de actividad; consta la planimetría anterior a ejecutar la obra, pero no consta el resultado de esta obra y si la obra ejecutada se ajusta a aquella planimetría, por lo que es preciso realizar el correspondiente informe para comprobar su cumplimiento.

CUARTO.-El apelante también refiere al supuesto de encontrarnos en el caso previsto en el art. 67 de la Ley 30/1992 ; en concreto se refiere al supuesto previsto en su número 1 de que la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolecen; aunque parece que entiende debe ir encaminado a que se pueden subsanar los vicios detectados en el procedimiento contencioso. Realmente la sentencia en ningún caso coarta estas posibilidades, pues se limita a anular, no a declarar la nulidad de pleno derecho, de la resolución impugnada (Decreto de la Alcaldía de fecha 14 de noviembre de 2006 ). Pero esta convalidación en ningún caso elimina la existencia de la anulabilidad de la resolución, y la subsanación de defectos deberá realizarse antes de dictarse la resolución, pero habiéndose dictado con posterioridad procede acordar la anulación de la misma y así dar lugar a la subsanación de los defectos observados, como se recoge en el Fundamento Cuarto de la Sentencia. No se ha decretado la nulidad de pleno derecho, y así lo viene a indicar la sentencia también en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Quinto. Ahora bien, al tratarse de un acto de reconocimiento de un derecho, como es el derecho a la apertura el establecimiento, antes de dictarse este acto y de que tenga consecuencias la apertura del establecimiento deben subsanarse aquellos defectos, por lo que la anulación acordada en la sentencia se ajusta a derecho y debe procederse como se indica en la misma en tanto en cuanto no procede conceder la licencia de apertura hasta que no se haya acreditado, como indica en la sentencia, el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de actividad y, lógicamente, el cumplimiento del proyecto en virtud del cual se dio la licencia de obra y la licencia de actividad.

En conclusión, procede confirmar la sentencia dictada.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede imponer las costas a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 199 / 2008, interpuesto por la sociedad "Vino Tinto, S.C." contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos, en Procedimiento Ordinario 56/06 , y, en consecuencia, se confirma la misma.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Alonso Millán, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintitres de enero de dos mil nueve, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.