Sentencia Administrativo Nº 38/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 28/2010 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10

MADRID

SENTENCIA: 00038/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DÉCIMA

APELACIÓN Nº 28/10

S E N T E N C I A Nº 38/10

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos.

Magistradas:

Dª. Francisca María Rosas Carrión.

Dª. Mª Jesús Vegas Torrés.

En la Villa de Madrid, a tres de marzo de 2010.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por las Magistrados anotadas al margen, el presente recurso de apelación, número 28/2010 de su registro, que ha sido interpuesto por la Letrada Dª María CRUZ HENANDEZ JIMENEZ en nombre y representación de D Juan Pedro contra el auto dictado, con fecha de 2/7/2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7de los de Madrid, en los autos de procedimiento abreviado tramitados con el número 1022 de su registro.

En este recurso de apelación ha comparecido, en calidad de apelado, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DEL GOBIERNO EN MADRID, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de Madrid, la Letrada Dª Maria Cruz Hernández Jimenez, actuando en nombre y representación de D. Juan Pedro interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 23/6/2008.

Con fecha de 2/7/2009, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia en los autos de procedimiento abreviado número 1022/ 2008 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ACUERDO denegar la adopción de la medida cautelar solicitada por la Letrada Dª María Cruz Hernández Jimenez en nombre y representación de D. Juan Pedro , sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de D. Juan Pedro interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, tuvieron los mismos entrada en el registro de esta Sección con fecha de 8/2/2010 . No habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 24/2/2010 fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- Don Juan Pedro , nacional de Ecuador, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 2 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de Madrid , en la pieza separada de medidas cautelares 50/09, correspondiente a los autos de procedimiento abreviado tramitados con el número 1022/08 de su registro, mediante el que se denegó la suspensión de la resolución dictada el 23 de junio de 2008 por la Delegación del Gobierno en Madrid, en la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años, como autor de una infracción tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al encontrarse irregularmente en territorio español.

Se solicitó en la instancia la suspensión del acto recurrido, junto a una medida cautelar positiva consistente en la autorización de permanencia en territorio nacional durante la sustanciación del proceso, alegándose, en esencia, que la ejecución de la decisión administrativa causaría al recurrente perjuicios irreparables derivados de su situación de arraigo en territorio español, por llevar tiempo viviendo en nuestro país y ser su pareja residente legal en España, así como que, si se le obligase a salir del territorio español, se le denegaría tutela cautelar; por último, se invocó la doctrina de la apariencia de buen derecho, y se terminó concluyendo que la adopción de la medida cautelar interesada no causaría grave perjuicio al interés público ni al de terceros.

El auto impugnado consideró que los daños y perjuicios que pudiera sufrir el recurrente a consecuencia de la ejecución del acto administrativo no serían de imposible ni difícil reparación, debido a la falta de prueba del arraigo alegado y a que, en su caso, don Juan Pedro podría retornar a España e, incluso, solicitar ser indemnizado.

En el recurso de apelación se ha insistido, de forma genérica y abstracta, es decir sin descender al caso concreto, en que la ejecución del acto recurrido causaría perjuicios irreparables y que, por lo tanto, la denegación de la medida interesada comportaría denegación de tutela judicial en materia cautelar.

La Administración apelada ha formulado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- El recurso de apelación no puede prosperar. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sobre los mismos motivos y argumentos que se articularon en la primera instancia, parte de los cuales se reproducen en ésta en términos completamente abstractos y sin ir acompañados de una crítica motivada de los fundamentos en que el auto apelado se basó para rechazarlos, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 , en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 que «Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 L.J.C.A., son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente, como acontece en el presente caso, la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero, 20 de febrero y 17 de abril de 1998 »".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 , con cita de las de de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991,en la primera de las cuales se citaba la de 3 de noviembre de 1988, ya había declarado que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal «ad quem» del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

La aplicación de la precitada doctrina jurisprudencial, referida expresamente a las sentencias de instancia, pero también válida para los autos, es suficiente para desestimar la apelación, porque la técnica empleada por el recurrente no se compadece con la naturaleza jurídica del recurso de apelación que, como medio ordinario de impugnación de las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, ha de dirigirse a desvirtuar sus fundamentos y su parte dispositiva, ya que su objeto es depurar un resultado procesal anterior, cuya consideración se omite, sin embargo, en este recurso, en que se reiteran los argumentos ya resueltos y rechazados por el Juzgado, sin que exista una relación directa entre ellos y la impugnación del auto mismo.

SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación no se argumenta por qué razones concretas la ejecución de la orden de expulsión causaría perjuicios irreparables a don Juan Pedro , al hilo de las alegaciones de la instancia nos planteamos que pudiera estar refiriéndose a la doctrina del fumus bonis iuris y a la alegada situación de arraigo social y familiar.

La primera cuestión puede estar implícitamente relacionada con la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006,10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008 , conforme a que la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una motivación específica, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.

Como consecuencia de ello, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

Se está en el caso de que en el hecho tercero de la resolución dictada el 23 de junio de 2008 por la Delegación del Gobierno en Madrid, se ha recogido que en el expediente administrativo consta, además de la permanencia irregular en España, la existencia de otros datos negativos sobre la conducta de ahora apelante, en concreto, haber sido detenido en una ocasión por un presunto delito de robo con fuerza en las cosas, hecho que demuestra su comportamiento antisocial y justifica la opción por la sanción de expulsión.

Ha de señalarse que el recurrente no ha negado en ningún momento la realidad de sus antecedentes policiales, aunque es cierto que en el supuesto presente la Administración sancionadora no ha dejado constancia en el expediente administrativo de cual fue el resultado final de las diligencias policiales, lo que podría plantear dudas acerca de si las mismas dieron lugar a actuaciones judiciales, o si estas últimas terminaron sin sentencia condenatoria firme.

A la vista de lo dispuesto en el artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria a nuestro orden jurisdiccional, por prescripción de su artículo 4 , habiendo acreditado la Administración los presupuestos fácticos de la infracción y la circunstancia negativa de la existencia de antecedentes policiales por actuaciones constitutivas de ilícito penal, corresponde al recurrente la carga de probar que de las actuaciones policiales no se derivó proceso penal alguno o, en su caso, que el mismo concluyó por auto de sobreseimiento o por sentencia absolutoria, y no sólo por ser éstos últimos hechos que impiden o enervan la eficacia jurídica de los acreditados por la Administración, sino, esencialmente, por resultar de aplicación el principio de facilidad probatoria formulado en el apartado 7 del precitado artículo 217 - "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio"-, que plasma una antigua y consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la que las reglas generales sobre la carga de la prueba pueden intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal, porque hay datos de hecho más fáciles de probar para una de las partes que, por el contrario, pueden resultar de más difícil acreditamiento para la otra, siendo en éste caso aquélla la que debe asumir la carga de su prueba, como es el supuesto que nos ocupa, en el que quien es o ha sido parte del proceso penal, al tener cabal conocimiento de su concreto estado, puede fácilmente aportar a las actuaciones administrativas, o a las de esta Jurisdicción, los datos precisos de las actuaciones penales que pudieran serle favorables a los efectos de la proporcionalidad de la sanción por la infracción de estancia irregular en España.

En consecuencia, a los puros efectos cautelares y sin prejuzgar la cuestión de fondo, de la documentación que constan en el incidente de medidas cautelares y en el presente recurso de apelación resulta la existencia de antecedentes policiales, por lo que de lo actuado no se desprende a simple vista que, fuera de la permanencia irregular en España, no exista ninguna otra circunstancia reprochable al apelante; por el contrario, dichas circunstancias negativas sí aparecen en el caso de autos, y ello determina que no resulte de aplicación al supuesto litigioso la doctrina del "fumus bonis iuris" invocada en la instancia y sugerida en esta alzada, en relación a la proporcionalidad de la sanción impuesta, siendo de reseñar que ni en la solicitud de medidas cautelares ni en la presente apelación se ha realizado esfuerzo alguno para explicar las posibles circunstancias del recurrente que pudieran devaluar el hecho objetivo de sus antecedentes policiales.

TERCERO.- En las expresadas circunstancias recobra toda su vigencia la tradicional doctrina jurisprudencial en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, conforme a la que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que, ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos o se encuentra pendiente de resolver en vía administrativa una solicitud dirigida a regularizar su situación en España. En estos casos, la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal y/o familiar, circunstancias que harían prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Sin embargo, en ninguna de las dos instancias se ha alegado la pendencia de resolución de su solicitud de regularización, ni se ha probado la existencia de arraigo. En primer lugar porque, al no constar la fecha en la que don Juan Pedro entró en España, no puede considerarse acreditado el hecho alegado de que lleva seis años viviendo en nuestro país; y, en segundo, porque aunque es cierto que se encuentra empadronado en el mismo domicilio que doña Angustia , residente legal en España, también lo es que no se ha aportado ningún otro medio de prueba que justifique la relación alegada, estándose en el caso de que del único hecho-base del empadronamiento en la misma vivienda no puede inferirse la conclusión de que ambos sean pareja de hecho, dado que también se encuentran empadronados en ese domicilio otros tres adultos, en concreto, don Gervasio , nacido el 23 de abril de 1980, don Roque , nacido el 5 de mayo de 1966, y doña Carolina , nacida el 14 de junio de 1979.

El incumplimiento de la carga de justificar la irreversibilidad o dificultad de la reparación de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar al apelante la ejecución del acto administrativo impugnado en los autos principales, por razón de su arraigo en España, impide a esta Sala ponderar las circunstancias singulares del caso y deja sin fundamento la solicitud de suspensión y la autorización provisional interesadas en la instancia, al no haberse aportado a este procedimiento elementos objetivos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país por intereses económicos, laborales o familiares, de manera que, en estas circunstancias, el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo impugnado recobra el primer plano en la valoración de los intereses en conflicto, lo que determina la improcedencia de acoger el presente recurso de apelación.

Nuestra anterior conclusión no queda desvirtuada por los demás argumentos de apelante, porque debe tenerse en cuenta que, aún concurriendo los presupuestos legales para la adopción de la medida cautelar, puede denegarse la misma cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para favorecer su concesión sino que, por el contrario, es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permite denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

Se ha de añadir, por último, que la desestimación de la medida cautelar no determina por sí misma denegación de tutela judicial efectiva, porque en materia de medidas cautelares la tutela se alcanza con que en el procedimiento incidental se valoren las circunstancias que en cada caso concurran a los efectos de resolver lo procedente, sin que el principio constitucional citado obligue en todo caso a conceder lo solicitado, habida cuenta de que, de accederse siempre a ella, se estaría en el caso de suspender la ejecutividad del acto administrativo por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que no es el propósito del legislador, pues la normativa legal, al tiempo que persigue que de la pendencia del proceso no se sigan antijurídicos daños de imposible o de difícil reparación, también trata de evitar que la justicia cautelar se convierta en una ventaja para quien los perjuicios sufridos no son irreparables o para quien no invoca ni demuestra ninguna apariencia de derecho.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el apelante hacerse cargo del pago de las cosas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en fecha de 2 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 7 de Madrid , en la pieza separada de medidas cautelares 50/09, correspondiente a los autos de procedimiento abreviado tramitados con el número 1022/08 de su registro, el cual confirmamos, condenando al apelante al pago de las cosas procesales causadas en esta instancia.

La presente resolución es firme.

Así, por esta sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Dª Francisca María Rosas Carrión, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, Certifico.