Sentencia Administrativo Nº 38/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 276/2012 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

D.ª María Pilar Alonso Sotorrío ________________________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de febrero de 2014.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el presente recurso de apelación número 276/2012 procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en el que intervienen como parte apelante la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado; como parte apelada D. Belarmino , dirigido por la Letrada Sra. Cabranes Blanco; que ha tenido como objeto la sentencia de 28 de septiembre de 2012 , dictada en procedimiento abreviado sobre derecho de extranjería, expediente de autorización de residencia temporal por arraigo, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

«1º Estimar el recurso.

2º Anular el acto impugnado.

3º Reconocer a la parte actora el derecho pretendido.

4º Sin expresa imposición de costas. »

SEGUNDO.- Por la representación de la administración anteriormente mencionada, se formuló escrito de apelación contra la referida sentencia solicitando, previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala conforme a lo interesado en su escrito.

La parte apelada formuló escrito de oposición solicitando se dicte sentencia que confirme la recurrida, con imposición de costas.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 28/01/2014, acto que finalmente tuvo lugar en la reunión del tribunal del día 13/02/2014, con el resultado que seguidamente se expone habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Pedro Hernández Cordobés.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso versó sobre la impugnación de la resolución de 3 de noviembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo en virtud de la circunstancia excepcional de arraigo familiar, del artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería de 2011 , por causa de los antecedentes penales del recurrente, dos por conducción bajo los efectos del alcohol y otro por violencia de género.

La sentencia contiene en el fundamento de derecho segundo la motivación del fallo:

« El recurrente es inexpulsable de conformidad con el artículo 57.6 de la Ley de Extranjería .

Generalmente carecer de antecedentes penales es requisito de la autorización de residencia si bien la entidad o naturaleza del delito ha de valorarse en el caso de renovaciones a tenor del artículo 31.4 de la Ley de Extranjería .

La no expulsión de un extranjero y con ella la autorización de continuar en territorio de este país es contradictoria con la denegación de la legalización de dicha situación. No tiene sentido la razón por la que se autoriza legalmente la permanencia indefinida de un extranjero en situación irregular si no va acompañada del reconocimiento del derecho a residir y a trabajar. En este sentido se cita en la demanda abundante doctrina jurisprudencial.

La exposición de motivos del Reglamento de Extranjería de 2011 dice que: '. en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles'. »

Por ello el artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería de 2011 ha de entenderse compatible con la existencia de antecedentes penales del padre en interés del menor que motiva la autorización.

El escrito de apelación plantea dos cuestiones. En la primera niega la afirmación de que el recurrente sea inexpulsable por aplicación del artículo 57.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. La segunda se opone a la no aplicación al supuesto del requisito de la carencia de antecedentes penales.

SEGUNDO.- La sentencia examina la situación del caso concreto. Se trata de un extranjero natural de Bolivia, en análoga a la matrimonial con extranjera titular de un permiso de larga duración, padre de dos menores nacidos en España, en el año 2007 Francisca de nacionalidad española, y en el 2009 Leandro , boliviano, que por aplicación del artículo 94.1 del Real Decreto 12393/2004, de 30 de diciembre (185.1 del Reglamento actual), adquiere automáticamente la misma autorización de residencia de la que es titular su madre.

El precepto legal en el que se sustenta la solicitud de la autorización es el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

En los supuesto contemplados en los apartados 1 (arraigo laboral) y 2 (arraigo social) del mismo precepto, se exige que el solicitante «carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años», a diferencia del arraigo familiar que nada dice al respecto.

TERCERO.- Se trata de una regularización por arraigo familiar de padre o madre extranjero de un menor de nacionalidad española. El examen que realiza la sentencia sobre su situación de inexpulsable «abunda» en su conclusión de que no es exigible en este caso la carencia de antecedentes penales.

Es cierto que el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , exige para autorizar la residencia temporal de un extranjero que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Pero la situación excepcional que regula el artículo 124.3-a) del Reglamento, que no contempla este requisito, es del todo punto coherente con la obligación de los Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular la de los menores, artículo 39 del capítulo III del Título I, de la Constitución Española . Así como con el Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que en su artículo 9 dispone que los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo cuando las autoridades competentes determinen que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Y artículo 10 que obliga a los Estados Partes a facilitar la reunión de la familia y a respetar el derecho del niño a mantener periódicamente relaciones personales y contactos directos con sus padres. Con el artículo 11.2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, y artículos 110 , 143 , 154, entre otros, del Código Civil . Así como con el principio de «protección del interés superior del menor», presente en la legislación sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ( artículos 35 , 59 y 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000 , 54, 139, 146, 185, 192, 194 y 215 del Reglamento de 2011).

Esta regulación excepcional que no exige la carencia de antecedentes penales, por tanto, no se advierte contraria a lo que la Ley dispone con carácter general.

CUARTO.- Aunque lo anteriormente dicho resulta suficiente para desestimar el recurso, la referencia de la sentencia a que el padre de un menor español, pareja de hecho de la madre residente de larga duración y padre de otro menor nacido en España con este mismo estatus, «es inexpulsable», debe ser entendida conforme al criterio reiteradamente señalado por las Salas de este Tribunal Superior de Justicia, de considerar que se encuentra en una situación especial de arraigo familiar que enerva, ?sin perjuicio de que procede considerar datos negativos relevantes-, la sanción de expulsión, en este sentido las sentencias de la Sala con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 23 de julio de 2004 ( recurso 1768/2003), de 25 de marzo de 2011 ( recurso 214/2010 ), y de la Sala de Tenerife de 28 de enero de 2005 ( recurso 219/2004 ), 22 de septiembre de 2005 ( recurso 48/2005 ), 15 de julio de 2005 ( recurso 139/2005 ), 18 de mayo de 2005 ( recurso 289/2004 ) y 9 de mayo de 2005 ( recurso 42/2005 ), entre otras. Sentencias las dos últimas citadas que contienen expresa referencia a la Convención de 20 de noviembre del 1959 sobre los Derechos del Niño.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se imponen a la parte apelante, limitando la cuantía de los honorarios del letrado de la parte beneficiada, con fundamento en el artículo 139.3, a la cantidad máxima de 500 euros, habida cuenta de que se imponen por imperativo legal y se moderan en atención al debate jurídico trasladado a la segunda instancia, sin perjuicio de lo que el Letrado pueda reclamar a su cliente.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2012 , cuya firmeza declaramos, con imposición de las costas causadas, limitando la cuantía de los honorarios del letrado de la parte beneficiada a la cantidad máxima de 500 euros.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No cabe recurso.