Sentencia Administrativo Nº 38/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 311/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000038/2015

En Santander, a 11 de febrero de dos mil quince.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 311/2014 en materia de función pública, en el que actúa como demandante don Jose Luis , representado y defendido por el Letrado Sr. Cordovilla Molero siendo parte demandada la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria, representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado Sr. Cordovilla Molero presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra las Resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria de 14-7-2014 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución que desestima por silencio administrativo la solicitud de 21- 8-2013 de reconocimiento de consolidación del nivel 25 de complemento de destino del actor y contra la inactividad frente a la inejecución del acto firme que estima por silencio administrativo tal pretensión.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 10 de febrero.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 584,25 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante acumula dos acciones distintas que dan lugar a tres pretensiones. Por un lado, recurre el acto expreso extemporáneo por ser contrario al efecto positivo del silencio y, por consiguiente, pretende que se reconozca su derecho a consolidar el nivel 25 en virtud de ese acto presunto positivo, por doble silencio administrativo. A la vez, se requirió a la administración para ejecutar ese acto firme y ante la inactividad, ejercita pretensión de condena en virtud del art. 29.2 LJ . A requerimiento del juzgado, en la vista, se han concretado los efectos económicos y administrativos de esa ejecución, en el abono de la cantidad correspondiente a ese nivel, incluyendo las cantidades dejadas de percibir desde el 19-8-2013 por la diferencia entre el nivel previo sí abonado y el procedente, que sería el reconocido en acto presunto, es decir, el 25, así como, la anotación en el expediente personal ese nivel, a todos los efectos.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que por un lado hay satisfacción extraprocesal respecto de las dos primeras pretensiones, pues el acto expreso posterior ha sido anulado por Resolución de 6-2-2015 y, en consecuencia se reconoce el acto presunto positivo. Sin embargo, respecto a la pretensión de ejecución de ese acto, sostiene que se ha incoado expediente de revisión de oficio conforme a los arts. 102 y SS LJ y que ene se expediente se ha dictado Resolución de 5-2-2015, del Consejo de gobierno, por lo que la eficacia ha quedado demorada.

SEGUNDO.-Los hechos esenciales de los que debe partirse son los siguientes. El actor pertenece al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, grupo A1 y nivel de complemento de destino 24. Dado que había desempeñado el cargo de Director del Museo de Prehistoria, con nivel, 25, el día 21-8-2013 solicitó a la Dirección General de Personal el reconocimiento de tal nivel consolidado. La dirección no resolvió en el plazo de tres meses y el actor recurrió en alzada el 2-2-2014 sin que resolviera tampoco de forma expresa en plazo por lo que el 11-6-2014 solicitó certificado de silencio positivo que no se expidió. El 21-7- 2014 se le notificó la Resolución de 14-7-2014 que desestimaba de forma expresa su recurso de alzada y en fecha 28-8-2014 requirió a la administración para ejecutar el acto firme presunto sin que se haya actuado. La administración dictó resolución de fecha 6-2-2015, aportada al acto de la vista, revocando la resolución dictada en alzada de 14-7-2014 por cuanto, tal y como entendía el actor, esa resolución extemporánea era contraria al efecto positivo del silencio conforme al art. 43.2 LRJAP (doble silencio) y a la determinación del art. 43.4.a) que exige que el acto expreso posterior respete el sentido positivo del silencio. A su vez, por resolución de 26-1-2014, se inicio procedimiento de revisión de oficio del acto presunto estimatorio producido por doble silencio, procedimiento en trámite. Dentro de tal expediente, se dictó Resolución de 5-2-2015 suspendiendo la ejecutividad de tal acto presunto de reconocimiento del derecho del actor conforme al art. 104 LRJAP por la posible afectación a derechos de terceros

El objeto inicial de este recurso como se ha indicado, era un acto expreso de 14-7-2014 que desestimaba el recurso de alzada formulado contra la resolución presunta que desestimaba la pretensión del actor de reconocimiento del derecho a consolidar el nivel 25 de complemento de destino. Esta resolución ya no existe al haber sido anulada por la propia administración, dándose satisfacción extraprocesal a esa pretensión. De igual forma, ello conlleva el reconocer el acto presunto positivo por doble silencio y, por ello se ha iniciado procedimiento de revisión de oficio. Así, estas dos pretensiones se han satisfecho por la administración fuera del proceso.

El único objeto que cabe analizar en este pleito es si procede o no la ejecución de ese acto presunto positivo, que es firme, a tenor del art. 29.2 LJ . El actor denuncia la inactividad de la administración en la ejecución de sus resoluciones firmes conforme al art. 29.2 LJ . Es decir, procede comprobar si ha existido o no el acto firme y si procede su ejecución por parte de la Administración.

Se alega que solicitado el reconocimiento, la administración no contestó por lo que se entendió desestimada la petición. Formulado recurso de alzada, tampoco se ha resuelto por lo que se habría producido la estimación por doble silencio en virtud del art. 43.2 LRJAP . Solicitada la ejecución, la administración no habría atendido a la misma de ahí que se entable acción del art. 29.2 LJ en relación al art. 32.1.

TERCERO.-El art. 29.2 LJ establece que 'Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78'.

El art. 32.1 LJ dispone que 'Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el art. 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas'.

Como puede observarse, aquí lo que se discute es una inactividad de la Administración en la ejecución de sus actos firmes. Es decir, no se impugna ni recurre la legalidad de ningún acto ni se puede entrar a valorar la corrección del mismo. Solo cabe analizar si efectivamente, se dan los presupuestos de la acción del art. 29.2 LJ .

Así, la STSJ de Galicia de 4-5-2011 establece que 'El cauce elegido crea una suerte de título ejecutivo cuyo sentido y finalidad es analizar si es o no procedente la ejecución del acto sometido a debate, que es justamente lo que se pretende y, a lo sumo, analizar formal y extrínsecamente la regularidad del título que abre la vía a la ejecución, es decir, el acto firme , pero no permite extender la cognición a aquéllos aspectos relacionados con el derecho de fondo obtenido por silencio. ' ( SAN de 25-10-2003 ).

No hay duda alguna del acto presunto positivo y de su firmeza. Es decir, la pretensión del actor se ha reconocido por la administración por efecto del doble silencio administrativo del art. 43.1 LRJAP . Tampoco cabe duda de que la administración no lo ha ejecutado, pues de hecho, no ha reconocido el nivel 25 al actor ni ha ejecutado las consecuencias pretendidas en este pleito, es decir, que se abone la cantidad correspondiente a ese nivel, incluyendo las cantidades dejadas de percibir desde el 19- 8-2013 por la diferencia entre el nivel previo sí abonado y el procedente, que sería el reconocido en acto presunto, es decir, el 25. Ni se ha anotado en el expediente ese nivel.

Esto llevaría a la estimación de la pretensión. Sin embargo, surge el problema del acto expreso posterior, que no es objeto de este pleito, que acuerda suspender la eficacia de tal reconocimiento por doble silencio y que impone analizar sus efectos sobre tal pretensión.

Y hay que comenzar reconociendo que, aunque la administración se opone a la ejecución, cita una sentencia del TSJ de Andalucía de 4-4-2008 que es contraria a sus pretensiones, reconociendo las dudas en el asunto.

No analizar el asunto aquí supone, en cualquier caso, diferir el asunto a la fase de ejecución pues, frente a cualquier pretensión de ejecución forzosa, se podrá oponer la resolución de suspensión y la imposibilidad de cumplir. Realmente, ese reenvío a la fase ejecutiva no es posible y debe analizarse la cuestión en vía declarativa.

La solución pasa, necesariamente, por partir de la naturaleza del procedimiento del art. 29.2 LJ ya indicada, que tiene por objeto obligar a la administración a ejecutar sus actos firmes. Ahora bien, para ello, es indispensable que, por su propia naturaleza el acto tenga eficacia ejecutiva que permita a la administración acudir a la fase de ejecución, voluntaria o forzosa.

CUARTO.-Esa ejecutividad del acto administrativo no depende del trascurso de los plazos para recurrir, en vía administrativa o judicial, pues de conformidad con los arts. 56 y 57 LRJAP los actos de la administración son válidos y producen efectos desde que se dictan, salvo que en ellos o en la ley se disponga otra cosa y su ejecutividad, solo se demora si así resulta del acto y a expensas de su notificación estableciendo el art. 94 LRJAP que son inmediatamente ejecutivos, salvo que se acuerde la suspensión conforme al art. 111 o se trate de potestades sancionadoras del art. 138 o se establezca otra cosa normativamente. E, igualmente, queda demorada si es un Tribunal el que suspende el acto mediante medida cautelar.

Es decir, a pesar de que el art. 29.2 LJ se refiere solo a los actos firmes, lo cierto es que son ejecutivos y la administración debe cumplir, los actos meramente definitivos.

En este caso lo que sucede es que hay una resolución de suspensión de esa eficacia. Evidentemente, si el acto presunto hubiera sido recurrido por un tercero ante los Tribunales y se hubiera adoptado la medida cautelar de suspensión, no podría prosperar la pretensión del actor, ya que el acto, aunque firme, no sería ejecutivo ni eficaz. Lo que sucede aquí es que tal revisión la hace la propia administración, de oficio, en uso de sus potestades legales que la dispensan de tener que acudir al juez para tal fin. Y no solo eso, en esa revisión, suspende la eficacia del acto.

No es objeto de este procedimiento tal acto de suspensión pero, ni siquiera a efectos de este pleito, se ha alegado nada sobre su validez o eficacia, por lo que no se puede enjuiciar, sin perjuicio de la reacción del interesado contra el mismo.

Por tanto, tenemos un acto presunto firme que reconoce el derecho del actor pero cuya eficacia y ejecutividad está suspendida, razón por la cual, no hay inactividad alguna en cuanto al cumplimiento por la administración de ese acto. Resolver otra cosa sería tanto como anular o dejar sin efectos ese acto del Consejo de Gobierno que ha sido dictado, precisamente, para evitar los efectos del acto presunto y no tener que ejecutarlo.

Es por ello que la pretensión del actor debe decaer, por mucho que incialmente hubiera una inactividad de la administración, pues el acto, ahora no puede ejecutarse. No obstante esto, si esa suspensión queda sin efectos o no prospera la revisión de oficio, el actor tendrá un acto firme y podrá volver a requerir el cumplimiento íntegro, desde la fecha de la solicitud, por cuanto la doctrina y jurisprudencia han destacado en materia de inactividad no entra en juego la excepción del art. 28 LJ de acto consentido y firme y mientras se perpetúe tal inactividad, el interesado puede volver a requerir la ejecución. En la práctica lo que sucede es que, la efectividad el derecho reconocido al actor queda demorada hasta la resolución del expediente de revisión si no se alza antes la medida cautelar de suspensión acordada.

Esta reflexión se comparte en la STSJ de Andalucía de 4-4-2008 citada si bien, la Sala llega a otra solución. Pero no porque el acto no esté suspendido sino porque se limita a declarar un derecho a la ejecución y diferir, en fin, a la fase de ejecución forzosa, el problema de la eficacia de la suspensión, que reconoce existente y manifiesta no ser revisable en el pleito. Este juzgador no comparte tal solución de postergar el problema a otra fase y entiende ilógico imponer una ejecución forzosa en la cual, se va a oponer la imposibilidad por la existencia de un acto de suspensión. Parece más lógico no imponer ahora esa ejecución dado que, en cualquier momento en que resulte alzada esa suspensión o desestimada la revisión, el actor podrá pedir lo mismo, sin merma de su derecho.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

No se van a imponer las costas al actor dado que, gran parte de sus pretensiones han sido estimadas extemporáneamente y fuera del proceso por la administración y porque la solución adoptada sobre la inactividad se presta a dudas, a la vista de la sentencia citada por la propia administración.

Fallo

SE DECLARAla satisfacción extraprocesal de las pretensiones deducidas en la demanda presentada por el Letrado Sr. Cordovilla Molero, en nombre y representación de don Jose Luis relativas a la anulación de la Resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria de 14-7-2014 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución que desestima por silencio administrativo la solicitud de 21-8-2013 y a la declaración el derecho al reconocimiento del grado correspondiente al nivel 25 de complemento de destino a efectos de 21-8-2013 y SEDESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta contra la inactividad en la inejecución del acto firme que estima por silencio administrativo tal pretensión.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.