Sentencia Administrativo Nº 38/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 359/2014 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000038/2016

En Santander, a 22 de febrero de 2016.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 359/2014 sobre responsabilidad patrimonial en el que interviene como demandante, don Felipe , representado y defendido por la letrado Sra. Peces Mac-Mahon y como demandados el Servicio Cántabro de Salud, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria y la entidad WR BERKLEY INSURANCE, representada por la Procuradora Sra. Sáez Bereciartu y defendida por el Letrado Sr. Ybarra Malo de Molina, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La letrado Sra. Peces Mac-Mahon presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Servicio Cántabro de Salud que desestima por silencio administrativo la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración efectuada por el demandante en fecha 27-7-2011.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida, el derecho del demandante a ser indemnizado de los daños y se condene al demandado al pago de las sumas que indica, más interés legal y costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 202543,52 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, documental, la testifical y las periciales de parte y judicial.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor ejercita una acción de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Cántabro de Salud por la demora negligente, durante años, en el diagnóstico y tratamiento precoz de su patología, una glomerulonefritis membranosa, que ha llevado a la insuficiencia renal terminal y la incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo. Se recurre la resolución que estima en parte la pretensión al entender que no es aplicable la doctrina de la pérdida de oportunidad y que están mal calculados los conceptos indemnizatorios, excluyendo, además, el daño moral..

El Servicio Cántabro de Salud se alza contra la pretensión aduciendo la corrección de la indemnización al igual que la compañía aseguradora.

De conformidad con los arts. 41 y 42 LJ , la cuantía se fija en 202543,52 euros.

SEGUNDO.-El art. 106.2 CE consagra el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración al señalar que 'los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. El régimen de tal responsabilidad, cuyo conocimiento se atribuye, en todo caso, a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa en los arts. 9.4 LOPJ y 2 e) LJ , se desarrolla en los arts. 139 a 146 de la LRJAP 30/1992 debiendo tenerse en cuanta, a su vez, el art. 121 LEF . Concretamente, el art. 139 citado establece que 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'.

Desde el punto de vista de la doctrina y jurisprudencia emanadas en torno a este régimen, puede decirse que, para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración se requieren los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

El fundamento de este sistema se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable a la perspectiva del patrimonio del perjudicado, sin que ello signifique prescindir del requisito de la causalidad y por ello de la imputación (esto ha llevado a ciertos sectores doctrinales a criticar la denominación que reiteradamente se efectúa del régimen como de responsabilidad objetiva por generar equívocos que han provocado excesos). Es decir, el centro del sistema es el concepto de lesión que no puede entenderse en sentido vulgar o coloquial de perjuicio sino como pérdida patrimonial antijurídica. Esta antijuridicidad no deriva del hecho de que la conducta del autor sea contraria a derecho (antijuridicidad subjetiva) sino de la circunstancia de que tal pérdida no deba ser soportada por el perjudicado por existir un deber jurídico que se lo imponga, lo que supone que la antijuridicidad se predica del efecto de la acción como principio objetivo de garantía del patrimonio del administrado. De esta forma se exige para que aparezca el concepto de lesión, el perjuicio, la ausencia de causas de justificación de la producción del mismo respecto del titular y la posibilidad de imputarlo a la Administración. Este elemento de la imputación es esencial para el surgimiento de la responsabilidad no bastando la mera relación de causalidad pues es preciso que la lesión causalmente ligada a la acción u omisión pueda ser jurídicamente atribuida, en este caso, a quien constituye una persona jurídica. Así, la doctrina baraja diversos títulos de imputación como que el agente haya obrado en el ámbito de organización de aquella (lo que excluye la imputación en caso de contratistas, concesionarios o profesionales libres, en general), que se presuma externamente como expresión del funcionamiento del servicio público normal o anormal, la creación de un riesgo en beneficio de la actividad administrativa o el enriquecimiento sin causa.

Es por ello, que no basta con atribuir causalmente el perjuicio al funcionamiento de un servicio sino que es preciso atribuirlo jurídicamente en virtud de un título de imputación. Si al servicio público implicado no puede exigírsele en Derecho la neutralización del riesgo de que se trate, debe negarse que el daño en que se concrete ese riesgo sea consecuencia del funcionamiento del servicio y, con ello, debe negarse la imputación jurídica del daño a la Administración; y ello moviéndonos en el marco del requisito de la relación de causalidad, pues este es un requisito jurídico, que no se integra solo con la conexión física (en el plano de la realidad de hecho) entre el evento y la implicación del servicio público (aspecto fáctico del requisito que se traduciría en la regla conocida como 'condito sine quanon'), siendo precisa una posterior valoración, en términos de Derecho y con referencia al fenómeno jurídico de la responsabilidad, de esa conexión fáctica, valoración que se ha traducido en tesis como la de la causalidad adecuada o de la imputación objetiva del daño y que, en cualquier caso, persigue lo que es propio del material jurídico: la valoración racional de lo fáctico. A la conclusión que cabe llegar es que el sistema de responsabilidad de la Administración no es puramente objetivo en el sentido de prescindir de criterios jurídicos de imputación del daño para erigir la causalidad física en un único origen de la responsabilidad (no se alude aquí a la normalidad o anormalidad del funcionamiento en el sentido de conductas culpables o no culpables como criterios a los que tradicionalmente se ha referido la objetividad del sistema) ni tampoco subjetivo (culpa o funcionamiento anormal como criterio de imputación) sino un sistema policéntrico en el sentido de que existe una pluralidad de criterios jurídicos que permiten resolver el juicio de imputación. Esos títulos no sirven como criterios para resolver todos los supuestos.

TERCERO.-En relación a esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la denominada tradicionalmente responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando que: « en reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo (se) tiene declarado, Sentencia de 5 jun. 1998 , que 'La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico'.»

Y la STS de 6 de noviembre de 1999 afirma que 'Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable'.

CUARTO.-Este sistema es exactamente el que rige cuando el daño se origina por el funcionamiento del servicio público sanitario, ámbito, al cual son de aplicación, así mismo, las reflexiones anteriores sobre el sentido de la denominada responsabilidad objetiva de la Administración. De este modo, debe analizarse la concurrencia de todos y cada uno de los elementos precisos para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial. No basta, por tanto, que se haya producido un resultado dañoso tras una intervención médica en un centro público sanitario, es preciso, que el mismo sea imputable, en los términos expuestos, al funcionamiento del servicio (y no evidentemente a la propia enfermedad padecida) teniendo en cuenta que la prestación médica es una obligación de actividad y no de resultado de modo que el paciente solo tiene derecho a ser asistido adecuadamente pero no a ser curado. Igualmente, otro elemento fundamental es la antijuridicidad del daño, no bastando, por ello, el simple detrimento patrimonial. Por último, la relación de causalidad entre la acción u omisión de la administración sanitaria y el resultado antijurídico han de ser acreditados. En relación a estos requisitos, es reiterada la jurisprudencia que exige para imputar a la administración el daño sanitario que el mismo sea consecuencia de un funcionamiento anormal del servicio, que se concretará en el incumplimiento de lo que se ha venido denominando 'lex artis ad hoc', esto es, la actividad médico asistencial (aporte de medios y uso de los mismos) que, atendiendo a las posibilidades que ofrezca el estado de la ciencia en el momento dado ( art. 141.1 LRJAP ), la comunidad científica estime la apropiada para la lesión o el padecimiento de que se trate ( SSTS 14-10-2002 , 25-4-2002 ). Así, la STS de 25-4-2002 establece que 'El motivo no puede prosperar por cuanto para que exista responsabilidad patrimonial la lesión debe ser antijurídica y en el caso de autos no lo es. El resultado dañoso no puede tener tal calificación porque desarrollada la atención sanitaria con corrección desde el punto de vista técnico científico lo que no es exigible es la curación en todo caso ni que ésta se produzca sin secuelas de ningún tipo.

Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas.'

Así, frente a reclamaciones basadas exclusivamenente en la existencia de responsabilidad objetiva, la muy reciente STS de 19- 4-2011 establece que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que ' ... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso '.

En la de 7 de julio del mismo año, dictada en el recurso de casación núm. 4776/2004, dijimos que ' La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ5 º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ5 º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ5 º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ3 º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ. 3º )]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos '.

QUINTO.-Se ejercita una acción e responsabilidad patrimonial contra la administración y contra su aseguradora.

El actor funda su pretensión en la existencia de mala praxis consistente en una omisión o retraso negligente en el diagnóstico de la glomerulonefritis membranosa que retrasó el tratamiento adecuado y que habría cometido el servicio de medicina familiar al no derivar entre 2009 y 2010 al paciente a los especialistas en nefrología. Se alega que a pesar de los análisis clínicos evidentes desde 2008 que indicaban una enfermedad renal, no se hizo nada, ni se advirtió su presencia impidiendo todo tratamiento. Esto llevó a que, en el momento en que se diagnosticó por primera vez la enfermedad en 2012, la misma era irreversible, pues se trataba de enfermedad renal crónica grado V, carcinoma renal grado II, nefropatía membranosa, insuficiencia renal grado IV, hipertensión arterial secundaria con hipertrofia de ventrículo izquierdo y anemia. Este retraso ocasionó la situación final del paciente que fue sometido a hemodiálisis y sufrió nefrectomía radical izquierda, dando lugar a una declaración e Incapacidad permanente absoluta del 65 % para todo tipo de trabajo en resolución de 22-3-2013, de la que la sentencia del Juzgado de los social nº 6 de 17-2-2014 excluyó al referencia a la posibilidad e mejoría.

Solicita como indemnización, frente al importe reconocido en la resolución objeto de este pleito, un importe de 385815,21 euros. Esta reclamación se funda en el informe pericial de parte aportado en el EA, f. 22 y ss. en el cual se destaca la actitud pasiva del servicio ante los evidentes síntomas, la falta de aportación de medios materiales y humanos para diagnosticar y tratar a tiempo la enfermedad, incumpliendo los protocolos y la adecuada praxis, lo que ocasiono pérdida de oportunidad y daño desproporcionado pues el paciente está en situación de enfermedad renal terminal que exigirá una terapia renal sustitutiva y que seguramente acortará su vida. Sostiene que el tratamiento, adecuado y a tiempo del síndrome nefrótico en caso de glomerulonefritis membranosa ideopática hubiera evitado el resultado en un porcentaje entre el 60 y el 80 % y tal vez, una biopsia a tiempo, podría haber evitado el síndrome nefrótico por detección precoz del cáncer. Así, valora 170 días de tratamiento, de los cuales 18 son de hospitalización y 152 impeditivos. Como secuelas, valora, nefrectomía (25 puntos), insuficiencia renal IV (60 puntos), dando un total ponderado de 70 puntos, y daños estéticos en dos puntos. A ello se añade el 10 % de factor corrector, y la IP Absoluta en 191151,88 euros. En este cálculo no parece la HTA secundaria y respecto al daño moral, no se valora separadamente sino que sirve para puntuar cada secuela en su rango máximo.

Frente al planteamiento del actor, la administración demandada, en resolución extemporánea, ha estimado parcialmente al reclamación en cuantía de 183271,69 euros ya abonados el 5-12-2014. Sin embrago, discrepa en el montante adicional reclamado al igual que la entidad seguradora. La administración aplica la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad y el sistema de valoración del daño establecido para estos casos, moderando la indemnización procedente en un 40 %. Así, calcula el daño directo en 305452,82 euros y lo reduce en un 40%, porcentaje que estima de probabilidad de fracaso de ese tratamiento a pesar de aplicarlo correctamente, según los estudios de los que parte.

El actor entiende que no procede aplicar tal doctrina, por cuanto estamos ante un caso de negligencia médica sin dudas en la relación causal y que en todo caso, el porcentaje de reducción, atendiendo a las posibilidades de éxito de un tratamiento a tiempo, sería mucho menor. Entiende que el sistema de la administración implica indemnizar solo daños morales, por esa pérdida de oportunidad, pero no los daños directos ocasionados por la mala praxis que son los que valora. La indemnización, por ello, debe fijarse atendiendo a esos daños directos, tratamiento y secuelas fisiológicas y estéticas, más incapacidad y luego, añadir los daños morales.

Ya ha de dejarse claro, en relación a la pretensión de la aseguradora de fijar una indemnización inferior a la concedida en el acto administrativo, que ello no es posible. El acto administrativo solo se recurre por el actor, no por la seguradora y solo cabe modificarlo en base a su pretensión, pues la pretensión de un codemandado solo puede ser la de oponerse, confirmando el acto o allanarse, en todo o en parte, pero no conseguir una modificación o revisión del acto administrativo no pedida.

SEXTO.-Como sucede en muchos procesos de este tipo, la cuestión de prueba gira en torno, fundamentalmente, al análisis de las periciales médicas que se elaboran donde se analiza la actuación médica desarrollada, la posible relación de causalidad con el resultado final y la valoración del daño. Ahora bien, es importante dejar claro cuál es el objeto del juicio que se debe efectuar en este tipo de procesos. Al juzgador le corresponde valorar esos informes técnicos que sirven para formar su convicción pero desde parámetros de lógica jurídica, esto es, para determinar los elementos de la acción ejercitada. Con ello se quiere decir que el pleito no es un juicio de carácter científico donde el juzgador deba resolver sobre hipótesis técnicas o científicas resolviendo, desde el punto de vista médico, qué actuaciones son las mejores desde el punto de vista de la medicina. Y ello por cuanto ni es médico ni tiene conocimientos técnicos en la materia. Lo que el juez tiene que decidir no es qué científico tiene razón sino si existen los elementos de una acción de responsabilidad, esto es, una cuestión puramente jurídica sobre si ha existido o no una actuación negligente, con independencia de que, desde el punto de vista médico existan diversas alternativas y haya una discusión científica acerca de cuál es la mejor. Es por ello que no cabe pretender una conclusión médica de quien carece de conocimientos en la materia y solo puede esperarse una conclusión jurídica.

Sentado esto, el núcleo del debate, una vez que la administración ha reconocido la existencia de responsabilidad médica y un daño indemnizable (esto no puede ser discutido, pues tal pronunciamiento no ha sido recurrido) se centra en la valoración de ese daño. Y este debate, conlleva dos análisis, los conceptos indemnizables y el sistema de valoración. Esta última cuestión es la que principalmente ha originado la discusión y se centra en determinar si es aplicable o no la denominada doctrina de la pérdida de oportunidad. Ya ha de decirse que esta decisión es una cuestión de tipo jurídico sin perjuicio de que para aplicarla deba partirse de las consideraciones médicas de la pericial. Esa cuestión jurídica, implica analizar la concurrencia de los elementos de esa doctrina frente al supuesto general en el cual se indemniza un daño por estar causalmente relacionado con una acción u omisión negligente.

Es decir, debe estudiarse si el daño, en la situación final del paciente es el resultado causal de una acción u omisión negligente o lo que ha sucedido es que se ha privado al paciente de una oportunidad de curación, en cuyo caso, no puede indemnizarse el resultado final sino esa pérdida de oportunidad, lo cual, no es exactamente una indemnización por daño moral como pretende el actor.

En los supuestos de indemnización de una negligencia médica lo que existe es una relación casual entre el daño antijurídico y una acción u omisión inicial. Así, se trata de casos en los cuales la enfermad, patología o lesión está causalmente relacionada con la acción u omisión, que la han generado o existe esa relación causal con una agravación o complicación que no habría existido de no haberse incurrido en mala praxis. En estos casos, se debe indemnizar ese daño íntegramente conforme al principio de indemnidad sin excluir los daños morales. Por el contrario, en la pérdida de oportunidad no existe o esa negligencia o esa relación causal. En estos supuestos, la enfermedad misma o resultado final no es consecuencia causal de una acción u omisión (negligente o no) sino que es fruto del propio devenir de la patología a la cual se ha dejado seguir su curso. Es el caso citado por la propia parte actora de la STS 4-11-2008 de falta de detección a tiempo de un síndrome de Down, donde la esa falta de detección podrá ser o no negligente, pero el resultado, la patología y situación del niño no es consecuencia de un hacer o de un no hacer médico. En tales supuestos, no se puede indemnizar esa situación final porque se estaría indemnizando la misma consecuencia natural de la enfermedad y no el resultado de una acción u omisión imputables al servicios sanitario.

La distinción, en cada caso, entre ambos supuestos, puede prestarse a confusión. Tale s así, que la propia resolución administrativa habla de infracción de lex artis y relación causal pero aplica la doctrina de la pérdida de oportunidad y el perito de la parte actora, a pesar de hablar de negligencia en el diagnóstico, también considera que lo sucedido es una pérdida de oportunidad ya que solo habla de lo que podría haber ocurrido de haberse actuado a tiempo.

En el presente caso, todas las periciales médicas dejan claro que la patología del actor no es consecuencia ni de un hacer ni de una omisión negligentes, sino que se contrajo con independencia del servicio sanitario. Lo que ha sucedido es que, por negligencia a la hora de valorar los indicios de la enfermedad revelados en los sucesivos análisis, se ha retrasado el diagnostico y, por ello, el tratamiento, dejando que la enfermedad siga su curso natural hasta el resultado final, muy grave.

SÉPTIMO.-Pues bien, en relación a esta doctrina la STS de 3 de Diciembre de 2012 (Rec. casación 2892/2011 ) señala que 'Configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Añade la STS de 20 de Noviembre de 2012 que 'La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. A que no se produzca una 'falta de servicio' ( STS de 7/// 2008, RC 4776/2004 ) en sentido concordante de 'defecto de pericia y pérdida de actividad' ( STS 24/11/2009, RC 1592/2008 )'

Partiendo de este concepto, la aplicación de esta doctrina exige acreditar cuales han sido las oportunidades perdidas y cuya indemnización se solicita ( STS de 27 de Noviembre de 2012 (Rec. Casación 5938/2011), por cuanto lo indemnizable no es el daño en sí (en este caso el fallecimiento) sino la pérdida de esa oportunidad de modo que la indemnización debe ponderarse en atención a dos elementos de difícil concreción como son 'el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo' ( SSTS 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 , y de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011 , 3 de julio de 2012 , Rec. casación 6787/2010).

Por ello, no hay pérdida de oportunidad cuando no es posible acreditar que la actuación médica pudiera evitar el daño ( STS de 23 de enero de 2012, Rec. casación 43/2010 ).

En el presente procedimiento, existe una negligencia en la valoración de los indicios que debían llevar a un adecuado diagnóstico pero el resultado final es consecuencia de la misma enfermedad sin que se pueda saber a ciencia cierta cuál hubiera sido, de haberse aplicado el tratamiento, como dicen los informes periciales que ahora se analizarán.

La STS 6-4-2015 señala que 'Al respecto la recurrente plantea que la Sentencia inaplica la doctrina sobre la pérdida de oportunidad , lo que es ajeno al caso de autos. En efecto, la pérdida de oportunidad implica que hay incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o minorado los efectos dañosos sufridos. Esto exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ). Esto es ajeno al caso de autos pues lo que se plantea es que de haber sabido que habría mala praxis, no se hubiera sometido a la intervención.' (igual STS 14-10-2014 ).

En definitiva, esta doctrina no se aplica cuando hay mala praxis que es la que determina causalmente el resultado y así parece establecerlo la STS de de 3-10-2014 .

En el presenta caso, han sido las periciales de parte las que han puesto de relevancia las distintas opiniones sobre la interpretación de los estudios científicos existentes en la materia a cerca del éxito de los tratamientos. Especialmente, se han confrontado la pericial de parte actora con la pericial del Sr. Luis Enrique (Willis) si bien, al final de las explicaciones en la vista, ha resultado que esas diferencias no son tales.

En la valoración de esta prueba, como ya se ha explicado antes, hay que insistir que la labor del juez no es resolver controversias científicas, ni determinar que estudios son más científicos que otros o quienes tienen razón. La labor judicial es meramente jurídica de valoración de la prueba conforme a las normas legales, para lo cal, se ponderan las opiniones de expertos. Y aquí, lo que se han ofrecido no son sobre todo, opiniones de los mismos peritos, sino su interpretación de los estudios que han hecho otros expertos científicos y se han publicado en la comunidad científica. Es en la inicial lectura de los resultados de esos estudios, donde se ha centrado la discusión. Se trata de estudios relativamente recientes sobre un grupo de población pequeña por la rareza de la enfermedad que arrojan diversos resultados.

Todos los peritos (de cuya solvencia y conocimientos no hay duda) parten de un acuerdo básico: esta enfermedad, denominada de los 'tres tercios' tiene una evolución que, simplificando, se resume en que 1/3 de los pacientes tiene una remisión espontánea total o parcial de la enfermedad; 1/3, deriva a proteinuria que no afecta al riñón y debe ser vigilada; y otro tercio, progresa a daño renal que puede exigir diálisis, como el actor. Y en esto, están conformes prácticamente todos los peritos, por lo que se puede decir que existía un 66,6 % de probabilidades de sanación, como mínimo. No obstante, el perito del codemandado reduce la probabilidad al 60 % debido a los factores de riesgo del actor, que daban mal pronóstico (ser varón, su edad, proteinuria alta, hipertensión, fumador).

El problema viene a la hora de valorar las probabilidades en el último tercio, a la vista de alguno de esos estudios en los cuales se dice que, de recibirse a tiempo el adecuado tratamiento, el paciente queda libre de diálisis hasta en un 92 %. El perito de la aseguradora, pone en duda o discrepa de la interpretación de ese dato. Sin embargo, en sus aclaraciones en la vista, a preguntas de los letrados y las requeridas por el Juzgador, reconoció que los datos del estudio en que se funda la perito de la parte actora que, efectivamente, según ese estudio, en el plazo de 8 años, si se aplica el tratamiento a que se refriere el mismo, el 92 % de los pacientes termina libre de diálisis, aún cuando hayan tenido daño renal.

No corresponde a este juzgador valorar la relevancia científica o grado de validez de esas publicaciones de expertos en la materia, ni decidir cuestiones médicas sobre el éxito de tratamientos o el resultado de ensayos con medicamentos. Únicamente le corresponde la valoración de la prueba a efectos de lo discutido en el pleito.

De esos informes periciales, puede concluirse, en lo que atañe a la discusión jurídica, que la enfermedad del actor no es consecuencia de una acción u omisión médica y que el resultado final es el propio de una enfermedad a la que se ha dejado seguir su curso, sin tratar debido a una negligencia en la interpretación de datos diagnósticos. Tampoco ha existido mala praxis en el tratamiento tardíamente aplicado o en las intervenciones quirúrgicas decididas. De igual forma resulta que este resultado, podría haberse dado, incluso de aplicarse el tratamiento a tiempo, pues es una enfermedad en la que siempre hay un porcentaje de fracaso, dependiendo de factores personales, según los estudios manejados. Esa posibilidad de éxito, es, en su grado mínimo, del 66, 6 % y, como máximo, de hasta el 90 %. Y es en este sentido en el que deben valorarse los estudios aportados, que viene a fijar, según los autores, estos parámetros. Es por ello que entre ambas magnitudes y, teniendo en cuenta que el actor estaba entre la población con pero pronóstico por sus factores de riesgo, que puede fijarse un porcentaje de éxito (evitar la insuficiencia renal terminal) del 80 %, de modo que la reducción de la indemnización debe alcanzar el 20 %.

OCTAVO.-Respecto de la cuantificación de los distintos conceptos, en los tres cálculos (actor, compañía seguradora con informe de Sr. Florencio y acto administrativo, que parte de cálculo de la pericial del gabinete Willis, de la aseguradora) se comprueban escasos puntos de discrepancia. Como se ha explicado, estamos ante un acto administrativo solo recurrido en parte, en relación a la cuantía, y solo por el actor, de modo que la cantidad ya reconocida no puede disminuirse como tampoco los conceptos expresamente dados. Así, no hay discusión en cuanto a los días de tratamiento, hospitalarios ni impeditivos, por importe de 10171,44 euros, ni la secuelas estéticas, en dos puntos, 1489,3 euros.

En cuanto a las secuelas fisiológicas solo hay discrepancia en dos puntos de la nefrectomía, estimándose, a la vista de las periciales y explicaciones en la vista, que deben darse los 20 puntos fijados en la resolución por cuanto el riñón extirpado ya estaba enfermo, casi sin funcionamiento, no pudiendo equipararse el perjuicio a la extirpación de uno sano y no constar la efectiva relación causal con el cáncer (sin perjuicio de las dudas), pues incluso la perito del actor reconoció que no puede establecerse esa relación causal y la glomerulonefritis no es causa de cáncer sino secundaria o consecuencia. Así, la insuficiencia ya se ha valorado en su nivel más alto. El importe asciende a 152731,4 euros. El total por secuelas fisiológicas y estéticas es de 154220,7 euros, más 10 % de factor corrector, de 16439,21 euros.

Finalmente, destacar que la hipertensión como secuela no se ha valorado por el actor ni se ha solicitado expresamente su indemnización en esa cuantificación en vía administrativa, por lo que no puede cambiar la causa de pedir.

Las mayores discusiones se han centrado en la valoración de la IP absoluta que el actor pretende en grado máximo ya que no es revisable y al considerar los daños morales. Sin embargo, esa inclusión del daño moral en el concepto no es procedente debiendo ponderarse el importe de la indemnización según la edad laboral del sujeto (47 años), como hace la aseguradora, resultando un total e 140315,08 euros.

Ahora bien, los daños morales, que siempre ha pretendido la parte actora, debido a la especial angustia y sufrimiento por la situación, consecuencia del tiempo transcurrido por la demora y las nuevas necesidades vitales del paciente (terapia renal alternativa) que hacen especialmente gravosa la vida de una persona joven, deben indemnizarse. Que el actor los haya computado indebidamente, usándolos para incrementar la puntuación, no significa que nos e hayan pretendido implícitamente. La valoración de ese sufrimiento, que no debe confundirse con los padecimientos psíquicos de la enfermedad (daño físico al fin y al cabo) debe ponderarse. La existencia de tal daño, indemnizable sin duda alguna, no queda excluida en este caso, donde ha existido una omisión negligente que ha generado esa pérdida de oportunidad y la estimación de su existencia, es claramente razonable, a la vista de la continuidad del daño y estado actual del paciente y las posibilidades que existían de curación. Es por ello que, de forma prudencial, se estima un importe de 10000 euros de daño moral.

Así, el monto total del daño (físico y moral) es de331146,43 euros, s.e.u.o. y es sobre este daño sobre el cual debe aplicarse la reducción del 20 % ya señalada, en atención a la esperanza de curación del 80 %, por lo que la indemnización asciende a 264917,15 euros. En el fallo, la condena, al haberse acreditado el pago de los 183271,69 euros, debe hacerse por importe total de 81645,46 euros, por extinción parcial de la deuda.

NOVENO.-Tal cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación administrativa hasta el efectivo pago, para aseguradora y administración ( art. 106 LJ ).

No procede sin embargo, el interés del art. 20 LCS para la aseguradora según reiterada doctrina de la Sala del TSJ de Cantabria en la materia, STSJ de Cantabria de 15-6-2012 (que revoca la de instancia de este juzgador solo en este extremo), entre otras muchas dado que la reclamación en el EA no se ha dirigido expresamente contra esta compañía aseguradora, que ha intervenido como interesada pero no para responder a una petición indemnizatoria dirigida expresamente contra ella. Respecto de los intereses del art. 20 LCS dispone la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, sección 4, de 28 de marzo del 2012 en caso parecido que 'en un caso como el de autos, en el que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, hasta el punto de ser refrendado por la Sala de instancia en su sentencia, no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización. De ahí que, siguiendo en este punto el criterio que es de ver en la sentencia de 19 de septiembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 4858 de 2002 , no proceda acceder a aquella pretensión.''

DÉCIMO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo presentado por la letrado Sra. Peces Mac-Mahon, en nombre y representación don Felipe contra la resolución del Servicio Cántabro de Salud de 22-9-2014 que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración efectuada por el demandante en fecha 9- 9-2013 y en consecuencia, SE ANULAparcialmente la misma en el exclusivo sentido de fijar la indemnización en la cantidad de 264917,15 eurosy SE CONDENAal Servicio Cántabro de Salud y a la entidad BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA a indemnizar solidariamente a don Felipe en la cantidad de 81645,46 euros que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación administrativa hasta su efectivo pago.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.