Sentencia Administrativo Nº 38/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 461/2012 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 461/2012

SENTENCIA Nº 38/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados:

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de enero de dos mil dieciséis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA),ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 461/2012, interpuesto por DOÑA Filomena , representada por el Procurador DON JESÚS MILLÁN LLEOPART y dirigida por el Letrado DON FÉLIX VELASCO MARSEÑACH, contra el AYUNTAMIENTO DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT, representado y dirigido por el Letrado DON JUAN ABELLA FERNÁNDEZ.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 450/2010 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona, el 12 de junio de 2012 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra la inactividad del Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat en el cumplimiento de las obligaciones contraídas con la concesionaria Filomena , en aplicación del punto 30 del convenio administrativo alcanzado con la Asociación profesional de vendedores del Mercado de La Plana y, asimismo, del suscrito con la Asociación profesional de vendedores del Mercado de Can Vidalet, de 4 de enero de 2008, acuerdo tercero, letra A, punto III, letra B), extinción de títulos concesionales, punto IV, y en aplicación de los artículos 249 a ) y 250.2.c) del Decreto 179/1995, de 13 de junio , y supletoriamente del Decreto de 17 de junio de 195, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, artículo 128.2.3 y siguientes y concordantes, del Decreto 179/1995, de 13 de junio.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 21 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona , que desestima el recurso formulado contra la inactividad del Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat en el cumplimiento de las obligaciones contraídas con la concesionaria Filomena , en aplicación del punto 30 del convenio administrativo alcanzado con la Asociación profesional de vendedores del Mercado de La Plana y, asimismo, del suscrito con la Asociación profesional de vendedores del Mercado de Can Vidalet, de 4 de enero de 2008, acuerdo tercero, letra A, punto III, letra B) extinción de títulos concesionales, punto IV, y en aplicación de los artículos 249 a ) y 250.2.c) del Decreto 179/1995, de 13 de junio , y supletoriamente del Decreto de 17 de junio de 195, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, artículo 128.2.3 y siguientes y concordantes, del Decreto 179/1995, de 13 de junio.

La sentencia apelada, tras referir en su fundamento de derecho primero la titularidad de la recurrente de tres concesiones que le autorizan a la explotación de tres puesto de venta en el mercado municipal de La Plana, perteneciente al Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat, la aprobación el 17 de junio de 2004 por la citada Corporación Local de un procedimiento de contratación para la adjudicación de un contrato de concesión de obra pública para la rehabilitación del citado mercado, lo que implicaba el desalojo de los puestos de venta y su traslado a un mercado provisional, para su posterior traslado al nuevo mercado, la presentación por la recurrente el 30 de diciembre de 2009 de un escrito en el que solicitaba, al amparo de la legislación aplicable y de los acuerdos alcanzados por la Corporación con las adjudicatarias del contrato de obra pública de los mercados de La Plana y de Can Vidalet, la incoación de un procedimiento para el rescate de los títulos concesionales de la recurrente, añadiendo que el 29 de abril de 2010 la recurrente formuló una reclamación en cumplimiento de las obligaciones del Ente Local con las concesionarias, de acuerdo con los convenios suscritos, en su fundamento de derecho segundo hace tratamiento de si en el caso de autos concurren los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de inactividad de la Administración y, tras el estudio de los convenios administrativos invocados por la recurrente, concluye que su pretensión no puede ser acogida toda vez que de acuerdo con la cláusula 26 del convenio del Mercado de La Plana, el derecho a solicitar la aplicación de los apartados del futuro convenio de remodelación del Mercado de Can Vidalet se atribuía a la asociación de vendedores y nunca de forma directa, puesto que se hacía preciso establecer mecanismos de permitan respetar el equilibrio financiero, de forma que no se puede entender el rescate de la concesión como un derecho del concesionario, y el artículo 263 del Decreto 179/1995, de 13 de junio , configura la extinción como una potestad del Ayuntamiento y su artículo 250 no incluye el derecho al rescate de la concesión como un derecho de los concesionarios, sin que la convocatoria de un concurso para la adjudicación de un contrato de obra pública para la construcción del nuevo mercado pueda equiparse a la supresión del servicio público con asunción de la gestión directa del servicio por la Administración, quedando acreditado que la recurrente tiene reservada una parada en el mercado provisional. Seguidamente incluye mención de la resolución dictada el 14 de marzo de 2008 por el Alcalde, que resolvió de forma anticipada los derechos concesionales de las paradas de los vendedores que decidieron no incorporarse al mercado provisional, con indicación de que la recurrente no aceptó la indemnización ofrecida, por lo que se le reservó una parada en el mercado provisional y, una vez constatado que no se desarrollaba en la misma ninguna actividad, el Ayuntamiento le requirió para que en el plazo de 15 días se manifestara se deseaba incorporarse a la nueva parada y para el caso de no hacerlo se le reiteraba el ofrecimiento de 42.000 euros por la resolución avanzada de sus derecho concesionales, sin que se manifestara al respecto.

SEGUNDO.-Según reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia.

En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 26 de octubre de 1998 indica: El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 noviembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 5 julio 1991 , 14 abril 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal «ad quem» la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el caso de autos, el recurso de apelación presentado cumple de forma peculiar con la finalidad de ese recurso, pues en el apartado de los hechos y en el primero de los fundamentos de derecho se reproduce el contenido de la demanda, para en el siguiente fundamento de derecho, tras denunciar error en la valoración de la prueba determinante, de la incongruencia entre los hechos reconocidos y probados documentalmente y el fallo, volver a reiterar el contenido de la demanda, sin contener una crítica de la sentencia apelada, en la que se niega que se esté ante un supuesto de inactividad de la Administración.

No obstante, con el fin de evitar cualquier sospecha de afectación del derecho a la tutela judicial efectiva se procede a resolver el recurso de apelación.

TERCERO.-En la sentencia de 18 de marzo de 2009 del Tribunal Supremo y otras, como son las citadas en la sentencia apelada, se hace tratamiento sobre los requisitos exigidos en las reclamaciones por inactividad, indicando:

'Ceñida la labor de los tribunales de justicia al enjuiciamiento de las pretensiones mediante la aplicación del ordenamiento jurídico, y sólo mediante la aplicación de éste, deviene claro que nuestro pronunciamiento en este recurso debe ser uno que se limite a su desestimación. Es así, porque la 'inactividad' que se denuncia no es una de aquellas a las que se refiere el citado artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , dado que el mandato legal que se dice incumplido no lleva consigo, en sí mismo, la obligación de realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas. Tan es así, que la actora, pese a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la misma Ley Jurisdiccional , no llega a deducir en el suplico de su escrito de demanda la pretensión que ahí se prevé como consecuente y congruente con la acción ejercitada, esto es, una pretensión de condena a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas. La sola lectura del párrafo octavo del apartado V de la Exposición de Motivos de la repetida Ley de la Jurisdicción abona la conclusión que alcanzamos, pues se dice en él que el remedio del recurso contra la inactividad de la Administración ,'(...) no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad'.

En el caso de autos, tras el examen del expediente administrativo y estudio de las disposiciones en la que se sustenta la reclamación por inactividad se constata que no se está en el supuesto previsto en el artículo 29.1 de la LJCA .

Así, después de que el 20 de marzo de 2008 le fuera notificada a la recurrente, aquí apelante, la resolución dictada el 14 de marzo de 2008 por el Alcalde de Esplugues del Llobregat, en la que se acordaba requerirle para que en el plazo de 15 días manifestara al Ayuntamiento si quería incorporarse a la parada del mercado provisional a la misma reservada y, subsidiariamente, se le reiteraba el ofrecimiento efectuado en base al convenio suscrito el 9 de febrero de 2007 con la Asociación de vendedores del mercado municipal de La Plana y la empresa adjudicataria del contrato de obra pública para remodelar el mercado, de una indemnización de 42.000 euros por la resolución avanzada de los derechos concesionales sobre las paradas 1, 2 y 3 y de los almacenes 27 y 28, dándole un plazo de 15 días, sin que conste que se formulara respuesta alguna a ese requerimiento y ofrecimiento, en concreto el 30 de diciembre de 2009, la misma presentó un escrito en el Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat en el que solicitaba la incoación de un procedimiento o procedimientos para el rescate de los títulos concesionales de los que era titular.

No consta que esa petición fuera resuelta de forma expresa por la Corporación Local, ni tampoco que se interpusiera recurso contencioso administrativo contra su desestimación presunta, sino que el 29 de abril de 2010 la apelante presentó un nuevo escrito en el que, al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la LJCA , reclamaba el cumplimiento por el Ayuntamiento de las obligaciones que tenía para con los concesionarios de puestos de venta del mercado de La Plana, en aplicación del convenio suscrito el 9 de febrero de 2007 con la Asociación de vendedores del mercado municipal de La Plana y la empresa adjudicataria del contrato de obra pública para remodelar el mercado, y del suscrito con la Asociación de vendedores del mercado municipal de Can Vidalet, de 4 de enero de 2008, acuerdo tercero, letra A), punto III, letra B), punto IV, y del Decreto 179/1995, de 13 de junio, y que se acordara la incoación del procedimiento o procedimientos para el rescate de los títulos concesionales de la aquí apelante, cuando de esos convenios y disposición general no se extrae la obligación cuyo cumplimiento se reclama.

El pacto tercero, punto 4, del convenio administrativo de fecha 14 de diciembre de 2006, suscrito por el Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat con la Asociación de vendedores del Mercado municipal de La Plana y con las empresas a las que se les adjudicó en contrato de obra pública para la remodelación de ese mercado, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 9 de febrero de 2007, prevé que los titulares de concesiones que no deseen continuar su actividad en el mercado serán indemnizados, pero no incluye obligación del Ayuntamiento a realizar una prestación concreta que no precise concreción a favor de los concesionarios que así se manifiesten.

El 14 de marzo de 2008 el Alcalde de Esplugues del Llobregat acordó requerir a la apelante para que en el plazo de 15 días manifestara al Ayuntamiento si quería incorporarse a la parada del mercado provisional a la misma reservada y, subsidiariamente, para el caso de no incorporación, se le reiteraba el ofrecimiento efectuado en base al convenio aprobado el 9 de febrero de 2007 por la Asociación de vendedores del mercado municipal de La Plana y el Pleno del Ayuntamiento, de una indemnización de 42.000 euros por la resolución avanzada de los derechos concesionales sobre las paradas 1, 2 y 3 y de los almacenes 27 y 28, dándole un plazo de 15 días.

Contrariamente a lo defendido por la parte apelante, en los informes obrantes en los folios 24, 25 y 26 del expediente administrativo, expedidos por la Unitat Tècnica d`Inspecció del Ayuntamiento, de fecha 21 de diciembre de 2007, 2 y 14 de enero de 2008, no se contiene manifestación de la voluntad de la apelante en el sentido de no querer continuar con la actividad desarrollada en el mercado, sino que documentan el cierre y abandono de los puestos del mercado 1, 2 y 3, de los que la misma era titular, sin dejar constancia de la razón de ello.

Sin necesidad de entrar a resolver sobre si en aplicación de lo recogido en el pacto 26 del convenio administrativo del mercado de La Plana, en el que se indica que la Asociación de vendedores del mercado de La Plana se reserva el derecho de solicitar la aplicación de los apartados del futuro convenio de remodelación de otros mercados municipales que le sean favorables, a la aquí apelante le es o no de aplicación lo recogido en el pacto tercero, apartado B) IV del convenio administrativo suscrito el 4 de febrero de 2008 por el citado Ayuntamiento con la Asociación de vendedores del Mercado municipal de Can Vidalet, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 20 de febrero de 2008, en el que se recoge que los concesionarios que manifiesten de forma expresa su voluntad de no continuar en el ejercicio de su actividad, por entender que la reconstrucción y rehabilitación constituye un supuesto de extinción de la concesión y/o rescate de la misma, deberán ponerlo en conocimiento de la Corporación para que en un procedimiento meramente negociador con el interesado fijar el precio de la recuperación de los títulos concesionales, para en caso de falta de acuerdo instruir los expedientes a los que obliga la ley para acordar la efectiva extinción o rescate de la concesión y cuantificar el importe de la indemnización del concesionario, conforme a lo prevenido en el Decreto 179/1995, de 13 de junio, es de ver que el mismo tampoco impone a la Administración la obligación de realizar una prestación, que no precise concreción, a favor de esos concesionarios, cuyo cumplimiento se pueda reclamar en los términos previstos en el artículo 29.1 de la LJCA .

El artículo 261.2 del Decreto 179/1995, de 13 de junio , dispone que cuando la extinción de una concesión sea consecuencia de causa imputable a la Administración concedente, se producirán los efectos de indemnización que correspondan y, en su caso, la que establecen los artículos 263 y siguientes de este Reglamento y el esos preceptos regulan el rescate, sus efectos y el procedimiento a seguir.

En el caso de autos la remodelación del mercado no comportaba, necesariamente, la extinción de las concesiones de las que era titular la apelante y ni prestación concreta a su favor cuyo cumplimiento pudiera reclamar a la Administración por no precisar actos de aplicación, como la misma vino a reconocer al pedir el 30 de diciembre de 2009 la incoación de un procedimiento para el rescate de sus títulos.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, considerando procedente en limitar hasta una cifra de 1.000 euros la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte favorecida por la condena.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

PRIMERO. Desestimarel recurso de apelación formulado por Doña Filomena contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona .

SEGUNDO.Imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia, cuya cuantía máxima de fija en mil (1.000) euros.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por lo que es firme.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.