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Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 38/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 267/2020 de 28 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, JUAN ALBERTO
Nº de sentencia: 38/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100019
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:232
Núm. Roj: STSJ PV 232:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 267/2020 y seguido por el procedimiento ordinario contra la Resolución de 18-12-2019 de la Sala de Tributos Concertados del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa, que desestimó la reclamación nº NUM000 interpuesta por E.U.P. Locales S.L. contra el Acuerdo de 8-02-2018 del Jefe del Servicio de Recaudación que declaró la responsabilidad solidaria de la reclamante por las deudas tributarias de D. Felicisimo.
Son partes en dicho recurso:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
Antecedentes
Fundamentos
El mencionado Acuerdo del Servicio de Recaudación declaró la responsabilidad solidaria de la recurrente y otros a la sazón, socios de esa entidad y cónyuge e hijos del deudor principal , por las deudas contraídas por su padre con la Hacienda Foral a resultas de las actas firmadas de conformidad, en concepto de liquidaciones del IRPF y sanciones, , en total, 175.204, 96 euros; y dicha declaración formulada al amparo del artículo 42.3 , párrafos 2º y 3º de la NFGT de Gipuzkoa, se ha fundado en:
'(...) 1 A). En el caso de 'E.U.P. Locales S.L.2 es evidente que en el sustrato de la misma ha venido apareciendo el deudor principal D. Felicisimo, socio y miembro del órgano de administración, ejerciendo de forma efectiva ambas cualidades: que la actividad mercantil- alrededor del patrimonio inmobiliario- viene a ser la misma, incluso con sede en el lugar donde está empadronado el mismo deudor principal.
(.....). 1.B). Por lo que respecta a la esposa y cuatro hijos del deudor principal, D. Felicisimo es evidente que al ser socios y administradores del órgano de administración de 'E.U.P. Locales S.L.' coadyuvan al plan del deudor principal de funcionar en el mercado inmobiliario a través de esa sociedad, descansando a la par la voluntad rectora y de control, en un ámbito exclusivamente familiar. Este patrón de funcionamiento se ha venido repitiendo anteriormente con otras sociedades de igual perfil personalista familiar (...) '.
' SEGUNDO.- El recurso contencioso-administrativo se funda en los siguientes motivos:
1.- No concurrencia del presupuesto objetivo de la declaración de responsabilidad con amparo en el artículo 42.3 de la NFGT de Gipuzkoa.
Según la recurrente de los dos supuestos de imputación responsabilidad previstos en ese precepto, solo respecto del primero ( personas o entidades con control efectivo de la persona jurídica deudora) se contempla el control efectivo directo o indirecto y, así, no puede sostenerse la declaración de responsabilidad del recurrente en la existencia de un control efectivo indirecto del deudor principal, tanto sobre EUP Locales S.L. como sobre su cónyuge e hijos.
A lo que, según la misma parte, se añade:
- -Que no vienen al caso las actuaciones del deudor principal respecto a sociedades sin relación con la constitución de EUP Locales S.L., que ha motivado el Acuerdo recurrido, y tampoco la sentencia dictada en el procedimiento penal seguido contra dicho deudor.
- -El domicilio social de EUP Locales S.L. es el lugar de residencia habitual de los hijos del deudor principal y de su cónyuge y no solo de estos últimos
- -Las participaciones compradas el 15-07-2016 (900 por valor nominal de 90 €) por el deudor principal a su cónyuge, fueron revendidas el 29-05-2017 para evitar falsas interpretaciones.
- -Asimismo, el deudor principal cesó en el cargo de administrador ( mancomunado hasta el 3-05-2016; consejero hasta el 31-10-20179) con revocación de todos sus poderes en la segunda de esas fechas.
- -EUP Locales S.L., constituida el 3-09-2015 con un capital social de 3.000 € (suscripto por el cónyuge del deudor principal y sus cuatro hijos) adquirió con fecha 5-02-2016 un pabellón industrial de 6.550 m2 en Azpeitia; antes, el 9-05-2015, uno de los socios ( hermano del recurrente) había firmado con Zehon Arkitectura SLP un compromiso de asesoramiento para la promoción comercial y urbanística ante la eventual adquisición de la maquinaria y nave, que se produjo mediante escritura notarial otorgada el 5-02-2016.
- -El deudor principal, jubilado a mediados de 2016, padecía desde el año 2009 una enfermedad incompatible con el ejercicio de una actividad económica y, así, fueron su cónyuge e hijos los que constituyeron EUP Locales S.L. para un nuevo negocio inmobliario (distinto del realizado antes por D. Felicisimo), sin aportación de este último.
- - El recurrente se remite a los documentos números 3-7, adjuntos a la demanda..
- - El deudor principal durante el período en que fue socio y/o administrador de EUP Locales S.L. no ejerció ningún control efectivo sobre esta o sobre sus socios y administradores (cónyuge e hijos).
1.- No concurrencia del presupuesto objetivo de la declaración de responsabilidad con amparo en el artículo 42.3 de la NFGT de Gipuzkoa.
Según la recurrente de los dos supuestos de imputación responsabilidad previstos en ese precepto, solo respecto del primero ( personas o entidades con control efectivo de la persona jurídica deudora) se contempla el control efectivo directo o indirecto y, así, no puede sostenerse la declaración de responsabilidad del recurrente en la existencia de un control efectivo indirecto del deudor principal, tanto sobre EUP Locales S.L. como sobre su cónyuge e hijos.
A lo que, según la misma parte, se añade:
- -Que no vienen al caso las actuaciones del deudor principal respecto a sociedades sin relación con la constitución de EUP Locales S.L., que ha motivado el Acuerdo recurrido, y tampoco la sentencia dictada en el procedimiento penal seguido contra dicho deudor.
- -El domicilio social de EUP Locales S.L. es el lugar de residencia habitual de los hijos del deudor principal y de su cónyuge y no solo de estos últimos
- -Las participaciones compradas el 15-07-2016 (900 por valor nominal de 90 €) por el deudor principal a su cónyuge, fueron revendidas el 29-05-2017 para evitar falsas interpretaciones.
- -Asimismo, el deudor principal cesó en el cargo de administrador ( mancomunado hasta el 3-05-2016; consejero hasta el 31-10-20179) con revocación de todos sus poderes en la segunda de esas fechas.
- -EUP Locales S.L., constituida el 3-09-2015 con un capital social de 3.000 € (suscripto por el cónyuge del deudor principal y sus cuatro hijos) adquirió con fecha 5-02-2016 un pabellón industrial de 6.550 m2 en Azpeitia; antes, el 9-05-2015, uno de los socios (hermano del recurrente) había firmado con Zehon Arkitectura SLP un compromiso de asesoramiento para la promoción comercial y urbanística ante la eventual adquisición de la maquinaria y nave, que se produjo mediante escritura notarial otorgada el 5-02-2016.
- -El deudor principal, jubilado a mediados de 2016, padecía desde el año 2009 una enfermedad incompatible con el ejercicio de una actividad económica y, así, fueron su cónyuge e hijos los que constituyeron EUP Locales S.L. para un nuevo negocio inmobliario (distinto del realizado antes por D. Felicisimo), sin aportación de este último.
- - El recurrente se remite a los documentos números 3-7, adjuntos a la demanda..
- - El deudor principal durante el período en que fue socio y/o administrador de EUP Locales S.L. no ejerció ningún control efectivo sobre esta o sobre sus socios y administradores (cónyuge e hijos).
2.- La no concurrencia del presupuesto subjetivo : no acreditación del abuso o fraude para eludir la responsabilidad del deudor principal.
El recurrente alega que la constitución de EUP Locales S.L. poco tiempo después de la tramitación de las actuaciones que determinaron las deudas derivadas ( actas de conformidad de 2-06-2005; expediente de apremio de 23-11-2015) no es razón para presumir que los familiares del deudor principal hayan creado aquella sociedad para eludir el pago de aquellos, o abusado de dicha constitución con tal finalidad, sino para ( opción de economía) aprovechar la oportunidad de negocio que brindaba la adquisición en pública subasta del pabellón de Azpeitia, financiado con crédito hipotecario, y arrendado a Erosko S. Coop. en la misma fecha (5-02-2016) de la escritura notarial de compraventa de dicho inmueble, previa adjudicación en la subasta celebrada el 30-11-2015; decisiones y operaciones de las que fue artífice principal D. Pedro, con la supervisión de su madre; sin ninguna intervención, aportación o beneficio del deudor principal en tales operaciones o a resultas de las mismas.
3.- El carácter excepcional de la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo' ( STS de 28-02-2017; Res. Del TEAC de 21-07-2016) no se aviene con las sospechas o presunciones en que se sustenta el Acuerdo recurrido de declaración de responsabilidad solidaria del recurrente, sobre el uso abusivo o fraudulento en la constitución de EUP Locales S.L., esto es, para evitar el embargo de bienes del deudor principal.
TERCERO.- La demandada se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso-administrativo por los siguientes motivos:
1.- El deudor principal tiene el control efectivo de EPU Locales S.L. y concurre una voluntad rectora común de aquel con esa sociedad, su cónyuge e hijos.
Según la demandada, EUP Locales S.L. ha sido creada para eludir la responsabilidad universal frente a la Hacienda Foral del deudor principal, y seguir ejerciendo este su actividad inmobiliaria.
2.- La concurrencia de los requisitos para la aplicación de la doctrina legal sobre 'el levantamiento del velo': subjetivo, objetivo, probatorio y excepcionalidad de ese mecanismo.
La demandada sostiene que el deudor principal tiene el control efectivo, al menos parcial, de EUP Locales S.L. y existe una voluntad rectora común entre él, su cónyuge e hijos, y dicha sociedad porque:
- -EUP está domiciliada en el domicilio familiar del deudor principal, su cónyuge y sus cuatro hijos.
- -El deudor principal ha sido administrador mancomunado de EUP desde su constitución y después Presidente del consejo de administración de esa sociedad; actuando los miembros de ese órgano en virtud de apoderamiento mancomunado de dos ( de uno de los hijos con uno de sus padres).
- -El deudor principal fue socio de EUP, con posterioridad a su constitución por compra a su cónyuge del 30 % de las participaciones de la sociedad, sin constancia en el Registro Mercantil de tal hecho.
- -El deudor principal ha ejercido el cargo de administrador de EUP y así intervino con uno de sus hijos en la adquisición del pabellón industrial de Azpeitia el 5-02-2016, y ambos representaron a la sociedad en el otorgamiento de la escritura notarial del préstamo hipotecario concedido en la misma fecha por Caja Rural de Navarra, y en la novación de ese préstamo escriturada el 1-03-2017; etc.
- -El deudor principal venía dedicándose a la actividad inmobiliaria con anterioridad a la constitución de EUP Locales S.L. mediante la actividad de otras sociedades administradas por él.
3.- EUP Locales S.L. ha sido creada o utilizada de forma abusiva o fraudulenta para eludir la responsabilidad del deudor frente a la Hacienda Foral.
La demandada infiere el elemento subjetivo de la responsabilidad solidaria ex art. 42.3 NFGT de Gipuzkoa de los hechos siguientes:
- -El deudor principal firmó 'de conformidad' las actas de inspección tributaria con fecha 2-06-2015 (folios 887 y siguientes del expediente, y dejó transcurrir el plazo de pago voluntario ( venció el 2-08-2015) sin pagar el importe de las liquidaciones del IRPF y sanciones derivadas de aquellas actas.
- -Pocos días después, el 5-09-2015 se constituyó EUP Locales S.L. mediante la cual el deudor principal siguió ejerciendo la actividad inmobiliaria que venía realizando con anterioridad, y de la que traen causa los rendimientos regularizados por el Servicio de Inspección; además, como administrador de la antedicha sociedad, sin un solo bien a su nombre y de ahí la declaración de fallido, aunque innecesaria a efectos de la derivación de responsabilidad solidaria.
- -Las operaciones societarias (venta de la vivienda destinada a domicilio familiar y la condena penal por dos delitos contra la Hacienda Pública, a que se alude en la resolución recurrida.
- -La financiación de EUP Locales S.L. mediante préstamos hipotecarios (sucesivamente, de 520.000 euros y 1.060.000 euros.
- -Se citan las SSTS de 29-06-2016 y 18-02-2016; sin más datos.
4.- La aplicación del mecanismo del levantamiento del velos de acuerdo con el criterio de excepcionalidad o restricción requerido por la doctrina legal ( se cita la STS de 18-02-2016); en atención a las circunstancias del caso recogidas en el expediente que denotan la concurrencia de los requisitos de la declaración de responsabilidad solidaria de conformidad con el artículo 42.3, párrafos 2º y 3º, de la NFGT de Gipuzkoa.
CUARTO.
'También serán responsables solidarios (....)
(.....)
Asimismo, las personas o entidades que tengan el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto, de las personas jurídicas o en las que concurra una voluntad rectora común con estas, o las personas o entidades de las que los obligados tributarios tengan el control efectivo, total o parcial, o en las que concurra una voluntad rectora común con dichos obligados tributarios, serán responsables solidarias por las deudas tributarias y sanciones de unos y otros.
Para aplicar lo previsto en el párrafo anterior será necesario que resulte acreditado que tales personas o entidades han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta como medio de elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública '.
La cuestión primeramente controvertida es si EUP Locales S.L. es o ha sido controlada, total o parcialmente, por el deudor principal, o si en dicha entidad ha concurrido una voluntad rectora compartida con dicho obligado.
El primero de dicho supuestos exige atender a la posición del deudor principal en EUP Locales S.L., esto es, si por su participación en el capital de esa sociedad y/o en su administración puede entenderse que aquel obligado ejerce el control efectivo sobre aquella.
Constituida EUP Locales S.L. el 3-09-2015, el deudor principal adquirió el 30 % de su capital el 15-07-2016, que vendió diez meses después. Y fue administrador mancomunado desde la primera de dichas fechas, y presidente del Consejo de Administración desde el 3-05-2016 y hasta el 31-10-2017.
Con esos datos, sin más, no puede concluirse que el deudor principal tuviera el control de EUP Locales S.L.
Pero a distinta conclusión puede llegarse si se tiene en cuenta que hasta el 3-05-2016 la administración de la sociedad requería el concurso de la voluntad o decisión de uno de los cuatro hijos del deudor principal y de este o de su cónyuge, y que dicho obligado estaba facultado para representar a la sociedad y lo hizo 'en comandita' con uno de sus hijos en las operaciones a que luego nos referiremos.
Mayor certeza hay en la concurrencia de una voluntad rectora compartida por la sociedad, sus socios 'fundadores' ( el cónyuge y cuatro hijos del deudor principal) y este último; o lo que es lo mismo, la configuración de una unidad de decisión conjunta, coincidente con la unidad familiar de convivencia o residentes en el mismo domicilio que EUP S.L. .
Más aun, el mismo concierto de voluntades hay que apreciar en la constitución y funcionamiento de EUP Locales S.L.; con la incorporación inicial del deudor principal a su administración e intervención 'mancomunadas'.
Esto es así porque la constitución de esa sociedad, pocos días después del vencimiento del período de pago voluntario de la deuda tributaria, sirvió para dar solución de continuidad a la actividad económica que el deudor principal venía ejerciendo con anterioridad en el mismo sector (el inmobiliario), también mediante sociedades administradas por el mismo; y que se acredita no solo por su condición de administrador de EUP L. S.L. hasta el 31-10-2017, sino también por su intervención directa en varias de sus operaciones o negocios.
En efecto, EUP Locales S.L. tenía por objeto, según el artículo 2º de sus Estatutos, ' las actividades del negocio inmobiliario principalmente y, por lo tanto, la adquisición de bienes inmuebles, rústicos o urbanos, su transformación, mejora, urbanización y parcelación; la transmisión y explotación de todo tipo y clase de fincas rústicas y urbanas y de solares bien sea por venta, arrendamiento u otro concepto', y no exclusivamente la de promoción o explotación de inmuebles industriales como el adquirido y arrendado el 5-02-2016; y de la misma clase eran las actividades realizadas con anterioridad a su fecha de constitución por el deudor principal de la demandada.
Por otra parte, la jubilación del deudor principal se produjo a mediados de 2016, o sea, con posterioridad a la compra y arrendamiento del pabellón industrial de Azpeitia y al otorgamiento en la misma fecha (5-02-2016) de la escritura del préstamo hipotecario concedido por Caja Rural de Navarra; operaciones en las que intervino el deudor principal, a la sazón, administrador de EUP L. S.L. en aquellas fechas y hasta el 31-10-2017 en que fue cesado en dicho cargo con revocación de todos sus poderes; ya comunicada ( el 1-08-2017) la incoación del expediente de derivación de responsabilidad a sus hijos y cónyuge.
Así, no puede sostenerse la alegación de incompatibilidad de la mencionada actividad económica, especialmente desde mediados de 2009, con la dolencia diagnosticada al deudor principal.
QUINTO.- De los hechos que sustentan el juicio que se acaba de exponer sobre la concurrencia objetiva de, al menos, uno de los supuestos de imputación de responsabilidad solidaria ex artículo 43.2 NFGT de Gipuzkoa se infiere también la concurrencia del elemento subjetivo de tal título, a saber, haberse creado y utilizado EUP Locales S.L. para encubrir la actividad y rendimientos de su 'alter ego' en perjuicio de la Hacienda Foral, con el conocimiento del recurrente, ya que ni este ha negado estar al corriente de la deuda tributaria de su padre a la fecha de constitución de la mencionada sociedad ni por mucho que fuera ajeno a cualquier propósito defraudatorio (no decimos que hubiere actuado a sabiendas de esa finalidad o en connivencia con el deudor principal) podía desconocer los efectos de tal operación sobre la acción recaudatoria derivada de la deuda tributaria preexistente.
No obsta a esa conclusión, el que mediante la constitución de EUP Locales S.L., el cónyuge e hijos del deudor principal, y este mismo por medio de ellos, hubieran ejercido una opción económica ya que tal ejercicio no puede comportar, a la vez, una utilización abusiva sino fraudulenta de la persona jurídica, al punto, de haberse producido su creación sin ninguna aportación del deudor principal ( a salvo la luego retirada de 900 euros); no tener ese deudor, (declarado fallido) ningún bien embargable y no retribuirle la sociedad con cargo a sus rendimientos por el ejercicio del cargo de administrador hasta el 31-10-2017 y su intervención, como apoderado de ella, en las operaciones de referencia.
Dicho lo cual, y conforme a la doctrina legal invocada por la demandada debe entenderse justificado el levantamiento del velo, no en vano, el recurso a esa técnica ha servido para revelar la relación de control del deudor principal sobre EUP Locales S.L. y cómo su creación y funcionamiento han sido utilizadas como medio de elusión de la responsabilidad de aquel obligado frente a la Hacienda pública.
SEXTO.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por E.U.P. LOCALES S.L. contra la Resolución de 18-12-2019 de la Sala de Tributos Concertados del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa, que desestimó la reclamación nº NUM000 interpuesta por E.U.P. Locales S.L. contra el Acuerdo de 8-02-2018 del Jefe del Servicio de Recaudación que declaró la responsabilidad solidaria de la reclamante por las deudas tributarias de D. Felicisimo, e imponemos a la recurrente las costas del procedimiento, hasta el máximo de mil euros.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0267 20 , un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.