Sentencia Administrativo Nº 380/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 256/2006 de 08 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00380/2007

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 256 de 2006

AUTOS JUZGADO Nº 128 de 2003

SENTENCIA

Nº 380

En la ciudad de Palma de Mallorca a ocho de mayo del año dos mil siete.

ILMOS SRS.

D. Jesús Ignacio Algora Hernando.

MAGISTRADOS

D. Gabriel Fiol Gomila.

D. Pablo Delfont Maza.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, Olimartel, Sociedad Limitada, representada por la Procuradora Dª. Matilde Segura Segui, y asistida por el Letrado D. Juan Oliver Marroig; como apelada, Ayuntamiento de Palma de Mallorca, representado por la Procuradora Dª. Magdalena Cuart Janer y asistido por el Letrado Municipal; y también como apelada, Magainver, Sociedad Anónima, representada por la Procuradora Dª. Concepción Alemany Morey, y asistida por el Letrado D. Juan Socias Morell.

Constituye el objeto del recurso el Decreto de Alcaldía número 6872, de 23 de mayo de 2003 , por el que se resuelve la solicitud de la aquí apelante en cuanto a la revocación de licencias de instalación, apertura y funcionamiento de restaurante y amenización musical complementaria otorgadas en su día a Magainver, Sociedad Anónima, y relativas al establecimiento denominado Megapark.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia número 232 de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancias de don Juan Ignacio y de Olimartel SL representada por la procuradora doña Matilde Segura Seguí y defendida por el Letrado don Juan M. Oliver Marroig contra el Decreto de Alcaldía nº 6872 del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de fecha 23-5-03 recaída en el expediente CO 1999/00900 resolutorio de la solicitud de revocación de determinadas licencias municipales de instalación, apertura y funcionamiento de restaurante y amenización musical complementarias concedidas a la mercantil Magainver SA y en consecuencia, debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución impugnada, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes."

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.

TERCERO. No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO. Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 24 de abril de 2007 .

Fundamentos

PRIMERO. La aquí apelante, Olimartel, Sociedad Limitada, solicitó a la Administración ahora apelada, Ayuntamiento de Palma de Mallorca, que revocase las licencias en su día concedidas a la aquí también apelada, Magainver, Sociedad Anónima, relativas a instalación, apertura y funcionamiento de actividad consistente en restaurante y amenización musical complementaria en el establecimiento denominado Megapark.

Esa solicitud no sería estimada y se dictó al respecto el Decreto de Alcaldía número 6872, de 23 de mayo de 2003 .

Agotada de ese modo la vía administrativa, se instaló la controversia en sede jurisdiccional, esgrimiéndose en la demanda, en síntesis, que las licencias no se ajustaban ni al proyecto presentado, que la actividad desarrollada no era la licenciada sino otra, en concreto, de Sala de Fiestas, y que con la actividad desarrollada, entre 2000 y 2003, se habría incumplido reiteradamente la Ordenanza Municipal para la protección del medio ambiente contra la contaminación por ruidos y vibraciones, dando así lugar a casi 400 denuncias, apoyadas en informes de sonometria encargados a la empresa ECA, todo lo cual se habría traducido en daño material, por merma comercial e inversiones para evitar el ruido en el Hotel Neptuno, sito frente al establecimiento Megapark, y en daño moral por haber padecido, hay que suponer que no la entidad aquí apelante sino sus dirigentes, "...la angustia y el desasosiego por la omisión y pasividad del Ayuntamiento...".

Así las cosas, la sentencia apelada ha desestimado el contencioso y pese a que, como veremos, no examina si era no procedente la revocación de las licencias cuando se solicitó, declara conforme a derecho el Decreto de Alcaldía que denegó la revocación.

El punto de partida de la sentencia apelada es que el edificio que albergaba el establecimiento Megapark -"...durante la tramitación de este procedimiento..."- había sido demolido, de lo que se extrae la consecuencia de que ya no cabía revocar las licencias con que contó, con lo que desemboca en la desestimación de esa pretensión de la demanda.

En cuanto a la segunda pretensión de la demanda, esto es, sobre la indemnización por el daño alegado, que también se desestima, cabe recordar aquí que en la sentencia apelada se declara probado lo siguiente:

1.- Que en Megapark se había llevado a cabo actividad "...distinta a la autorizada...", ya que "...la actividad desarrollada...era de sala de fiestas".

2.- Que en Megapark "...se excedía el nivel de ruidos permitido por la ordenanza municipal".

Además, la sentencia apelada considera que la actuación del Ayuntamiento de Palma para controlar la actividad desarrollada en Megapark "...no ha sido lo suficientemente eficaz para evitar el incumplimiento de la normativa municipal...durante varios años...".

De ahí la sentencia apelada concluye "...que procede reconocer el derecho de los demandantes de ser indemnizados...".

Llegados a este punto, importa precisar que, como es lógico, la apelante acepta los hechos que la sentencia apelada declara probados y acepta también las consideraciones y conclusiones de la sentencia apelada a que antes nos referíamos, como igualmente acepta implícitamente que la demolición del edificio comportaba la perdida de objeto del contencioso a que alude la sentencia apelada, traducida en la desestimación reseñada en los antecedentes de esta sentencia.

También es insoslayable ahora señalar que ineludiblemente ha de entenderse por la Sala que todo lo anterior, esto es, la decisión de la sentencia apelada, los hechos que ha declarado probados, sus consideraciones y conclusiones, han sido aceptados por el Ayuntamiento de Palma y por Magainver, Sociedad Anónima, precisamente por cuanto no han apelado la sentencia del Juzgado y, en consecuencia, no cabe aquí entrar a considerar ninguna de las pegas que le han visto, de las que nos dan cuenta, como veremos, al oponerse a la única apelación, esto es, la apelación de Olimartel, Sociedad Limitada.

Por tanto, para ventilar en esta apelación sólo resta si el derecho reconocido a la apelante a ser indemnizada tenía o no que dar lugar a fijar indemnización a favor de la aquí apelante y a cargo del Ayuntamiento de Palma de Mallorca.

La sentencia apelada señala que "...los daños reclamados no son indemnizables...", sin que en la apelación se haga ya mención a los daños morales alegados en la demanda, centrándose así únicamente en la merma comercial y en los gastos e inversiones efectuados.

En cuanto a estos últimos, esto es, sobre los gastos e inversiones, la sentencia apelada se basa en que el ruido excesivo se detecta por primera vez el 1 de octubre de 2000 y aquellos corresponden a obras cuya licencia se solicitó por la apelante el 30 de julio de 1999 y a cuatro facturas, de 12 y 26 de junio, de 1 de julio y 16 de octubre de 2000, es decir, que se trataba de gastos e inversiones "...previstos con anterioridad a...los ruidos...".

Por lo que se refiere a la merma comercial, la sentencia apelada señala que se cuenta únicamente con dictamen pericial -Sra. María Purificación - que la habría ceñido "...a los ejercicios 2001, 2002 y 2003...", en tanto que la aquí apelante no explotó el Hotel Neptuno en esos años sino que "...solo explotó...en el año 2000...".

Al respecto, en la apelación lo que se aduce es lo siguiente:

1.- Que en el informe de la Sra. María Purificación se alude también a merma comercial en 2000, en concreto, de 89.817,88 euros y a ponderar entre un 50% y un 70%, por lo que la apelante pretende la mayor, es decir, 62.872,51 euros.

2.- Sobre los gastos e inversiones se aduce, primero, "...que la factura de 16-10-00 es posterior...", y, segundo, que los demás gastos son anteriores pero debidos a "...lo que se antojaba previsible...", de modo que con ellos dice la apelante que "...se anticipó a los desmanes..." y que debería pues ser indemnizada por todos ellos que, según lo indicado en informe pericial -Sr. Rogelio -, ascenderían a 82.032,45 euros.

3.- Que también deben indemnizarse gastos de los que "...la sentencia nada dice...", esto es, los de las mediciones encargadas a ECA, que ascendieron a 27.251 ,11 euros, sin que esa pretensión pueda verse obstaculizada por la circunstancia de que tales mediciones no se llevaran a cabo como disponen las normas ya que tuvo que ser así puesto que la entidad a la que se le encargó, como entidad privada, "...no tiene potestad para parar la música...", con lo que tampoco puede así "...medir el ruido de fondo...".

El Ayuntamiento de Palma, que no ha apelado, sin embargo, critica la sentencia apelada, por ejemplo, sobre que la aquí apelante tenga derecho a ser indemnizada o sobre que hubiera prescrito la acción de la aquí apelante para reclamar. Ahora bien, en lo que ahora puede importar, esto es, en cuanto a la oposición del Ayuntamiento a la apelación presentada, lo que se aduce es, primero, que la sentencia apelada no ha reconocido a la apelante el derecho a ser indemnizada, pero esa es precisamente una de las conclusiones de dicha sentencia, tal como antes ya hemos señalado; y, segundo, que los gastos e inversiones "...revierten en la modernización...".

Megainver, Sociedad Anónima, que tampoco ha apelado la sentencia, no pierde la ocasión para "...dejar bien claro que...no produjo molestias...", y, por lo demás, se opone a la apelación presentada, en síntesis, sobre la merma comercial, aduciendo que el Hotel Neptuno ingresó más en 2000 que en 1999 y "...la temporada turística acaba el 30 de octubre..."; y, sobre los gastos e inversiones, lo que se aduce es que nada cabría reclamar en cuanto a los anteriores al 1 de octubre de 2000 y sobre la factura de fecha posterior lo que se dirá sólo es "...que a la hora de realizar cualquier obra, se van produciendo certificaciones parciales y que son abonadas en ese momento...", a lo que se suma que se trataría de obras "...que con toda seguridad son ilegales...", conclusión que se extrae tras haber señalado la existencia de dos contenciosos, en concreto, el número 8/05, en el Juzgado número 2, y el número 11/04, en el Juzgado número 1 ; finalmente, en cuanto a los informes y mediciones de la empresa ECA, que los solicitó la apelante "...por propia voluntad...", que serían "...una prueba documental..." cuyo coste ha de soportar la apelante por cuanto la sentencia apelada no ha impuesto costas.

SEGUNDO. Como quiera que la temporada turística se extiende en la Playa de Palma desde mayo hasta el 30 de octubre y cerrado el establecimiento Megapark desde el 15 de octubre de 2000, la merma comercial que el ruido comportó, independiente en todo caso de que los ingresos fueran superiores a los de la temporada anterior, la Sala considera que ha de ceñirse a esa quincena concreta, con lo que prudencialmente ha de quedar fijada en 3000 euros, atendido que las estancias en esa quincena supusieron aproximadamente el 5% de las de toda la temporada, para la que la merma fijada por la perito Sra. María Purificación ascendía, como máximo, a la señalada por la apelante -informe obrante en folios 1136 a 1171 y 1289 a 1295 de los autos del Jurado-.

En cuanto a las obras llevadas a cabo, la Sala considera que han de indemnizarse las reflejadas en la factura de 16 de octubre de 2000 , pero siempre que se tratase de obras licenciadas por el Ayuntamiento de Palma, esto es, únicamente serán indemnizadas si contaban con licencia no anulada en sede administrativa antes de su previsión de inicio y terminación, con independencia pues de que acaso la licencia fuera anulada en sede jurisdiccional; todo ello a determinar en fase de ejecución de sentencia.

La apelante, que encargó las mediciones sonometricas cuyo coste reclama, reconoce abiertamente que no podían llevarse a cabo ajustándolas a los requerimientos de la normativa aplicable, y fuera ello por la razón que fuera, por ejemplo, por lo que se aduce respecto a que no podía ordenar que la música parase, en definitiva, como no tenía razón de ser encargar mediciones sonometricas si no era posible llevarlas a cabo acomodadas por completo a la norma que las regula, de todo ello resulta a juicio de la Sala que la apelante no debe ser indemnizada por el coste de los servicios encargados a la empresa ECA.

Llegados a este punto, cumple la estimación parcial de la apelación.

TERCERO. Conforme a lo previsto en el artículo 139.2. de la Ley 29/98 , no procede imponer las costas causadas en la presente apelación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

PRIMERO. Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado contra la sentencia número 232 de 2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 y la revocamos en cuanto no fija indemnización.

SEGUNDO. Declaramos el derecho de la apelante a que el Ayuntamiento de Palma le indemnice en la cantidad de 3.000 euros y, en su caso, en la que se fije en ejecución de sentencia de acuerdo con lo establecido en el segundo fundamento de esta sentencia.

TERCERO. Sin costas.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido ponente en este tramite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.