Sentencia Administrativo Nº 380/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 131/2012 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0000771

Procedimiento Ordinario 131/2012

Demandante:VARIOUS INC

PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 380

RECURSO NÚM.: 131-2012

PROCURADOR D./DÑA.: MANUEL SANCHEZ PUELLES GONZALEZ CARVAJAL

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid a 3 de Abril de 2014

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 131-2012 interpuesto por VARIOUS INC representado por el procurador D. MANUEL SÁNCHEZ PUELLES GONZÁLEZ CARVAJAL contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26.10.2011 reclamaciones desde el nº 28/09815/2010 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 1-4-2014 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de la entidad recurrente Various Inc impugna la resolución de 26 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación económico administrativa registrada con el número 28/09815/10, que interpuso contra el acuerdo desestimatorio de la Dependencia de Gestión de la Administración de María de Molina de la AEAT, de su solicitud de rectificación de sus autoliquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido de los 2º-4º TT del ejercicio 2005, de todos los trimestres de los ejercicios 2006 y 2007 y 1º y 21 del ejercicio 2008, por determinados importes.

En esta resolución se confirma el acuerdo recurrido y no procede la devolución del impuesto porque se trata de la prestación de servicios a través de Internet por empresa no residente de puesta en contacto de gente afín destinataria final y residente que paga una cuota, que debe calificarse de servicios prestados por vía electrónica que tiene su encaje en el artículo 70.4.A.c) de la LIVA , 58 de la Directiva 2006/112/EC , sin que la lista que contiene el número 4 sea exhaustiva, que tributan en destino por ser el prestador no residente y el destinatario final de los servicios residente sin ser empresario o profesional, de acuerdo con el concepto del artículo 11 del Reglamento 1777/2005 , según el cual se trata de servicios automatizados prestados a través de una red electrónica con una intervención humana mínima sin viabilidad al margen de la tecnología de la información.

SEGUNDOLa parte recurrente solicita de la Sala que se anule el acuerdo recurrido el acto del que procede y se reconozca su derecho a obtener la devolución del impuesto satisfecho, dado que los servicios prestados a través de Internet de puesta en contacto de gente afín que constituye una comunidad a cambio de una cuota en concepto de contraprestación, no puede calificarse de servicios prestados por vía electrónica con una intervención humana mínima e inviable fuera de la tecnología de la información porque la labor humana que requiere es esencial y se lleva a cabo con la intervención de 400 personas exige el análisis de los perfiles de las personas para encontrar sus afines y poner en contacto unos de otros, mejorando continuamente que antes se prestaba a través de periódicos y anuncios y era perfectamente viable al margen de la tecnología de modo que Internet es accesorio y solo como vía de comunicación, por ello no resulta aplicable la regla de la localización del destinatario y procede la devolución del IVA ingresado, invoca la sentencia del TJUE dictada en el asunto C37-08 que la Administración rechaza por referirse a inmuebles con su propia norma de localización que resuelve un asunto muy similar se trata de los servicios de gestión de una red de contactos para que una serie de personas reunidas en una comunidad y a cambio de una cuota puedan consultar una base de datos on-line para alquilar o intercambiar sus inmuebles a través de Internet, resultando de aplicación la regla general de la sede del prestador y con posterioridad fuera de los tramites de demanda y alegaciones aporta otra sentencia del mismo Tribunal de 7 de noviembre de 2013, asuntos acumulados C-249/12 y C- 250/12 relativa a un contrato de compraventa en el que en el precio no se distingue el IVA y que debe entenderse incluido en él, estimando que es aplicable en su caso y que el IVA se encontraba incluido en las cuotas satisfechas por los destinatarios finales del servicio y procedía su devolución.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso porque parte de la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias del artículo 108.4 de la LGT y el recurrente no ha desvirtuado las suyas, y después de transcribir los artículos 69 y 70.4.c) de la LIVA considera que se trata de servicios prestados por vía electrónica en los que la intervención humana es mínima y accesoria y carece de viabilidad sin la tecnología de la información, consisten en que después de que los usuarios aporten sus datos la empresa los procesa y el sistema casa la oferta y la demanda de contactos, teniendo en cuenta la afinidad entre los miembros concernidos y es tan ingente la información que el servicio solo puede ser efectivo sino es de forma automática y la intervención humana se limita a la programación del sistema para efectuar los cálculos de probabilidad con acierto y no se podría prestar sin los equipos informáticos y además Internet añade un elemento de anonimato y despersonalización y en cuanto a la sentencia de 7 de noviembre de 2013 de la TJUE considera que la pretensión de que se aplique la doctrina que contiene no ha sido previamente planteada ante la Administración y concurre desviación procesal pues no es un mero argumento sino que se pretende que se presuma que en las cuotas pagadas por los destinatarios se entienda incluido el IVA y por ello se le devuelva.

CUARTOEn este recurso se pretende la devolución del IVA ingresado mediante el procedimiento de rectificación de autoliquidaciones y devolución de ingresos indebidos porque entiende la parte actora que no se ha devengado por razón de la localización a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido de los servicios prestados a destinatarios finales, pues es una entidad domiciliada en los Estados Unidos de América, no residente ni con establecimiento permanente en España y resulta de aplicación la regla general.

Los servicios consisten, y hay consenso entre las partes en esta cuestión, en la puesta en contacto a través de la red de Internet de personas con aficiones afines o comunes, proporcionando también citas telefónicas entre ellas; estas personas constituyen una comunidad, pagan una cuota y además no son empresarios ni profesionales y residen en el territorio de aplicación del impuesto.

Las reglas para determinar el lugar de realización de la prestación se servicios se establecen en los artículos 69 y 70.4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , a cuyo tenor:

Artículo 69Lugar de realización de las prestaciones de servicios. Regla general 'Uno.- Las prestaciones de servicios se entenderán realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto cuando el prestador de los mismos tenga situada en dicho territorio la sede de su actividad económica, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 70 de esta Ley .

Dos.- A los efectos de este impuesto, se entenderá situada la sede de la actividad económica en el territorio donde el interesado centralice la gestión y el ejercicio habitual de su actividad empresarial o profesional, siempre que carezca de establecimientos permanentes en otros territorios.

Tres.- Si el sujeto pasivo ejerciese su actividad simultáneamente en el territorio de aplicación del Impuesto y en otros territorios, los servicios se entenderán realizados en el ámbito espacial del Impuesto cuando radique en él el establecimiento permanente desde el que se realice la prestación de los mismos.

Cuatro.- En defecto de los anteriores criterios, se considerará lugar de prestación de los servicios el del domicilio de quien los preste.

Cinco.- A efectos de este impuesto, se considerará establecimiento permanente cualquier lugar fijo de negocios donde los empresarios o profesionales realicen actividades económicas.

En particular, tendrán esta consideración:

a) La sede de dirección, sucursales, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, tiendas y, en general, las agencias o representaciones autorizadas para contratar en nombre y por cuenta del sujeto pasivo.

b) Las minas, canteras o escoriales, pozos de petroleo o de gas u otros lugares de extracción de productos naturales.

c) Las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de doce meses.

d) Las explotaciones agrarias, forestales o pecuarias.

e) Las instalaciones explotadas con carácter de permanencia por un empresario o profesional para el almacenamiento y posterior entrega de sus mercancías.

f) Los centros de compras de bienes o de adquisición de servicios.

g) Los bienes inmuebles explotados en arrendamiento o por cualquier título'.

Artículo 70 Lugar de realización de las prestaciones de servicios. Reglas especiales. ...

'4.º A)Los prestados por vía electrónica en los siguientes supuestos:...

c) Cuando los servicios sean prestados desde la sede de actividad o un establecimiento permanente de un empresario o profesional que se encuentre fuera de la Comunidad, y el destinatario no tenga la condición de empresario o profesional actuando como tal, siempre que este último se encuentre establecido o tenga su residencia o domicilio habitual en el territorio de aplicación del impuesto. A efectos de lo dispuesto en este párrafo, se presumirá que el destinatario del servicio se encuentra establecido o es residente en el territorio de aplicación del impuesto cuando se efectúe el pago de la contraprestación del servicio con cargo a cuentas abiertas en establecimientos de entidades de crédito ubicadas en dicho territorio.

B) A efectos de esta Ley, y sin perjuicio de lo establecido en el número 8.º de este apartado, se considerarán servicios prestados por vía electrónica aquellos servicios que consistan en la transmisión enviada inicialmente y recibida en destino por medio de equipos de procesamiento, incluida la compresión numérica y el almacenamiento de datos, y enteramente transmitida, transportada y recibida por cable, radio, sistema óptico u otros medios electrónicos y, entre otros, los siguientes:

a) El suministro y alojamiento de sitios informáticos.

b) El mantenimiento a distancia de programas y de equipos.

c) El suministro de programas y su actualización.

d) El suministro de imágenes, texto, información y la puesta a disposición de bases de datos.'

e) El suministro de música, películas, juegos, incluidos los de azar o de dinero, y de emisiones y manifestaciones políticas, culturales, artísticas, deportivas, científicas o de ocio.

f) El suministro de enseñanza a distancia. A estos efectos, el hecho de que el prestador de un servicio y su destinatario se comuniquen por correo electrónico no implicará, por sí mismo, que el servicio prestado tenga la consideración de servicio prestado por vía electrónica.

Por su parte la normativa comunitaria contenida en la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva, vigente hasta 1 de enero de 2007, sobre armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios sistema común del IVA: base imponible uniforme, en el artículo 9.1 establece las reglas de localización de los servicios y según el apartado e ) 'el lugar de las siguientes prestaciones de servicios, hechas a personas establecidas fuera de la Comunidad, o a sujetos pasivos establecidos en la Comunidad, pero fuera del país de quien los preste, será el lugar en que el destinatario de dichos servicios tenga establecida la sede de su actividad económica o posea un establecimiento permanente al que vaya dirigida la prestación o, en defecto de una u otro, el lugar de su domicilio o de su residencia habitual:...entre estos servicios se encuentras los servicios de telecomunicación que asimismo incluyen la disposición de acceso a las redes de información mundiales.'

La Directiva 2006/112 CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, sistema común del IVA, que derogo la Directiva 77/388 CEE, establece las mismas reglas, general y especial para la localización de los servicios en sus artículos 56.1 y 57 , al disponer:

Articulo 56

1. El lugar de las siguientes prestaciones de servicios a personas establecidas fuera de la Comunidad, o a sujetos pasivos establecidos en la Comunidad, pero fuera del país de quien los preste, será el lugar en que el destinatario de dichos servicios haya establecido la sede de su actividad económica o disponga de un establecimiento permanente al que vaya dirigida la prestación o, en ausencia de una u otro, el lugar de su domicilio o de su residencia habitual:

a) las cesiones y concesiones de derechos de autor, patentes, licencias, marcas de fábrica y comerciales y otros derechos similares;

b) las prestaciones de publicidad;

c) las prestaciones de los consejeros, ingenieros, gabinetes de estudios, abogados, expertos contables y otras prestaciones similares, así como el tratamiento de datos y el suministro de informaciones;

d) las obligaciones de no ejercer total o parcialmente una actividad profesional o uno de los derechos mencionados en el presente apartado;

e) las operaciones bancarias, financieras y de seguro, incluidas las de reaseguro, a excepción del alquiler de cajas de seguridad;

f) las prestaciones consistentes en cesiones de personal;

g) el arrendamiento de bienes muebles corporales, con la excepción de cualquier medio de transporte;

h) la provisión de acceso a los sistemas de distribución de gas natural y electricidad, y de transporte o transmisión a través de dichos sistemas, así como la prestación de otros servicios directamente relacionados con éstos;

i) los servicios de telecomunicación;

j) los servicios de radiodifusión y de televisión;

k) las prestaciones de servicios efectuadas por vía electrónica, en particular, las que se citan en el anexo II;

l) las prestaciones de servicios realizadas por los intermediarios que actúan en nombre y por cuenta de otro, cuando éstos intervengan en el suministro de las prestaciones de servicios enunciadas en el presente apartado.

2. En caso de que quien preste un servicio y el destinatario se comuniquen por medio de correo electrónico, esta circunstancia no implica por sí misma que el servicio realizado sea un servicio electrónico a efectos de lo dispuesto en la letra k) del apartado 1.

Artículo 57

1. En caso de que las prestaciones de servicios contempladas en la letra k) del apartado 1 del artículo 56 sean prestadas a personas que no tengan la condición de sujeto pasivo, que estén establecidas o que tengan su domicilio o residencia habitual en un Estado miembro, por un sujeto pasivo que tenga establecida la sede de su actividad económica o posea un establecimiento permanente desde el que se realice la prestación de servicios fuera de la Comunidad, o en defecto de la sede o el establecimiento mencionados, tenga fuera de la Comunidad su domicilio o residencia habitual, el lugar de esta prestación será el lugar en que la persona que no tenga la condición de sujeto pasivo esté establecida o tenga su domicilio o residencia habitual.'

Y por último de conformidad con el artículo 11 del Reglamento CEE 1777/2005 , del Consejo de 17 de enero de 2005, las prestaciones de servicios efectuadas por vía electrónica contempladas en el artículo 9, apartado 2, letra e), duodécimo guión, y en el anexo L, de la Directiva 77/388/CEE , 'abarcarán los servicios prestados a través de Internet o de una red electrónica que, por su naturaleza, estén básicamente automatizados y requieran una intervención humana mínima, y que no tengan viabilidad al margen de la tecnología de la información.'

En el supuesto estudiado no hay conformidad en la naturaleza de los servicios, puesto que la Administración los califica de servicios prestados por vía electrónica, caracterizados por las notas de automatismo, prestación on-line escasa intervención humana e inviabilidad sin la tecnología de la información, estimando que es aplicable la regla especial de localización de los servicios prestados por vía electrónica y para la recurrente no tienen este carácter, ya que la red es solo accesoria, se necesita para su prestación la intervención humana con un gran número de empleados, lo que no prueba y son perfectamente viables sin la técnica informática como lo demuestra el hecho de tales servicios antes existían y se prestaban mediante otros sistemas de comunicación humana y considera prácticamente idéntica su situación a la resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaída en el asunto C-37/2008.

En primer lugar y tal como afirma el TEAR en el acuerdo recurrido, lo resuelto en esta última sentencia no es extrapolable a la situación de la entidad recurrente ni hay correspondencia alguna entre los servicios prestados, puesto que se trata de una comunidad en la red de cotitulares de multipropiedad de inmuebles que a través de la red intercambian o comparten sus propiedades inmobiliarias, siendo de aplicación la regla especial de localización de los inmuebles.

En segundo término, la actora no desvirtúa a los efectos del artículo 108.3 de la LGT de 2003 , la presunción de certeza de las declaraciones del impuesto cuya rectificación insta para que le sea devuelto el impuesto, porque la actividad empresarial que lleva a cabo debe calificarse de prestaciones de servicios efectuadas por vía electrónica: los usuarios constituidos en comunidad on-line aportan datos relativos a sus aficiones y a sus gustos de ocio, la actora los procesa y el sistema acerca a los usuarios según los grados de afinidad entre los mismos con cálculos de probabilidad, concertando citas entre ellos; se trata como dice el defensor de la Administración de manejar una cantidad de información personal tan ingente que el servicio no puede prestarse de manera efectiva sino es de forma automatizada, la intervención humana se limita a la programación y al tratamiento de la información para que el sistema haga los cálculos de afinidad entre los miembros, de tal forma que sin equipos informáticos y sin Internet no se podría prestar el servicio, sirve además para garantizar su confidencialidad y aun siendo cierto que los servicios de citas entre personas afines han existido siempre no se podían prestar como en las condiciones actuales mediante el tratamiento de datos a través de Internet.

Se trata pues de servicios prestados por vía electrónica por un empresario con sede de su actividad o establecimiento permanente fuera de la Comunidad y quienes perciben los servicios a cambio de una cuota, no son sujetos pasivos y residen en el territorio de aplicación del impuesto, por lo que resulta de aplicación la regla especial y en consecuencia, deben entenderse prestados en territorio de aplicación del impuesto, lugar donde los destinatarios de los servicios tienen su domicilio o residencia habitual y no en el lugar de la sede de la actividad o establecimiento permanente o domicilio de la actora.

La actora al final de la tramitación del recurso aportó una sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 7 de noviembre de 2013, asunto C-249/12 y acumulado, en la que en un contrato de compraventa en cuyo precio satisfecho por el comprador no viene determinada la cantidad que corresponde al IVA se entiende este incluido, para que el importe del IVA le fuera devuelto, ya que en las cuotas satisfechas por los destinatarios de los servicios no se especifica la cantidad que corresponde al IVA. No se trata de un supuesto similar o asimilable al asunto de autos en el que hay que dilucidar con carácter previo el lugar de prestación de los servicios y constituye una nueva pretensión sobre la que concurre desviación procesal.

QUINTOEn virtud de lo expuesto el recurso debe desestimarse con imposición de costas a la actora al desestimarse todas sus pretensiones, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en representación de la entidad Various Inc, contra la resolución de 26 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación económico administrativa registrada con el número 28/09815/10, que interpuso contra el acuerdo desestimatorio de la Dependencia de Gestión de la Administración de María de Molina de la AEAT, de su solicitud de rectificación de sus autoliquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido de los 2º-4º TT del ejercicio 2005, de todos los trimestres de los ejercicios 2006 y 2007 y 1º y 21 del ejercicio 2008, por determinados importes, por ser ajustada a Derecho la resolución recurrida. Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Cabe recurso de casación.

Por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.