Sentencia Administrativo Nº 380/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 448/2014 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA : 00380/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 380

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 22 de junio de 2016.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 448/2014dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de Dª Emilia y D. Felicisimo en representación de su hijo menor Isidro y como Administración demandada el SERVICIO DE SALUD DE ILLES BALEARS (IB-SALUT)representado y defendido por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Illes Balears, siendo parte codemandada la entidad ZURICH INSURANCE, SUCURSAL ESPAÑArepresentada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistida del Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés.

Constituye el objeto del recurso la resolución del Consejero de Salud del Gobierno de las Illes Balears, de fecha 8 de noviembre de 2014, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 4 de junio de 2014, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 15 de octubre de 2012 contra el IB-SALUT, en petición de indemnización por los daños y secuelas sufridos por el hijo de los reclamantes en el proceso del parto.

La cuantía se fijó en 309.970,08 €

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 1 de diciembre de 2014, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado y con ello se declare que el IB-SALUT, solidariamente con su aseguradora, deben indemnizar a los actores, en representación de su hijo menor Isidro , en la cantidad de 309.970,08 €; más los intereses legales.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y codemandada para que contestaran, así lo hicieron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 21 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.

Los actores, en su condición de padres del menor Isidro , interponen recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el Servicio de Salud de Illes Balears (IB-SALUT), en petición de indemnización por los daños y secuelas sufridos por el menor en el proceso del parto, que tuvo lugar en el Hospital de Manacor (dependiente del Ib-Salut) en fecha 28 de diciembre de 2011.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa recordar:

1º) En fecha 27 de diciembre de 2011 la Sra. Emilia acudió al servicio de urgencias de Ginecología del Hospital de Manacor donde ingresó para preinducción por gestación prolongada. Paciente de 31 años, gestante de 41+6 semanas, que ingresa para pre- inducción.

2º) El día 28 a las 9.30 de la mañana pasa a paritorio para inducción con oxitocina. En el monitor inicial se aprecian deceleraciones variables (10 a.m.), por lo que se pasa a dilatación para iniciar oxitocina y rotura de las membranas. Se detecta líquido amniótico teñido y deceleraciones tardías, por lo que se practica a las 10:45 h un pH de calota craneal 7,23 con 28-6 mmol.

3º) Al advertirse un PH comprendido entre 7,20 y 7,24 que revela una acidosis leve o preciadosis, se procede a tomar sucesivas muestras. Concretamente:

*la segunda, a las 11:04 h con resultado PH 7,21 con pO3 34 mmHg.

*la tercera a las 11:32 con resultado PH 7,20 y pO28mmHg.

*la cuarta a las 12:24 htrs con resultado PH 7,24 y pO215 ,mmHg.

*ante la persistencia de deceleraciones tardías se realiza nuevo pH a las 14:53 hrs con resultado PH 7,12 (reveladora de acidosis grave) y pO2 11 mmHg.

4º) En atención al resultado de la quinta muestra, se decide cesárea inmediata, teniendo lugar la extracción fetal a las 15:08 hrs.

5º) En la Historia Clínica se refleja que el recién nacido se presenta hipotónico, sin llanto y con mal color. Frecuencia cardíaca 70 lpm. Reanimación tpo IV. Se aspira 3-4 ocasiones a través de tubo endotraqueal extrayendo meconio espeso. Posteriormente se inicia ventilación recuperando frecuencia cardiaca. Apgar 5 al minuto de vida, 7 a los 5 minutos, 7 a los 10 minutos. PH cordón: 7,06 EB-11. Tras estabilización se traslada a incubadora con oxígeno.

Consta crisis compulsiva a las 5 horas de vida, movimientos rítmicos rápidos de ESI e irregulares de EH, no consta duración, cede tras administración de fenorbabital 17 rnyiky. Dos horas después episodio de crisis convulsiva de características similares, cede con fenorbabital grog/Kg 1. v. Una hora después se administra dosis de mantenimiento de fenorbahital a 3,5 mgikg i.v. Tercer episodio de crisis previo al traslado. cede con Midazolam 0,1/Kg I.v.

6º) Al alta se realiza el siguiente diagnóstico: Diagnóstico Principal Encefalopatia Hipóxico-Isquémica Grave.

Diagnósticos Secundarios: Convulsiones Neonatales, Pérdida de Bienestar Fetal. RN a término peso adecuado

7º) Con 3 años de edad se le reconoce una minusvalia per la Conselleria de Salut, Familia, Benestar Social Atenció a Persones en Situació Especial de un 38%.

En la demanda se interesará que se declare que el IB-SALUT, solidariamente con su aseguradora, deben indemnizar a los actores, en la cantidad de 309.970,08 €. Dicha pretensión se fundamentará en considerar que el retraso madurativo de Isidro derivado de la hemiparesia derecha es imputable a la hipoxia fetal sufrida durante el proceso del parto.

Se imputa una incorrecta e inadecuada asistencia sanitaria prestada en el proceso del parto derivado de un incorrecto seguimiento y control de la acidosis fetal mantenida unida a cuadro de desaceleraciones y caídas en la frecuencia cardiaca fetal. Se considera que ' se dejó evolucionar durante horas sin interrumpir el parto de forma precoz para evitar que la hipoxia fetal siguiese desarrollándose'.

La demanda se fundamenta en informe pericial que aprecia que ' no se cumplió con la debida atención, porque la gestante no fue estudiada adecuadamente desde el punto de vista clínico en el periodo intraparto, a pesar de presentar anomalías, tal como se mostraba en la monitorización de la frecuencia cardiaca fetal, el ph ácido, por lo que no se cumplieron las normas médico legales. No se actuó con Diligencia al no haber efectuado un seguimiento adecuado y estricto de una paciente que mostraba una evidente anomalía evolutiva del parto. No se actuó con pericia ya que las precitadas anomalías evolutivas surgidas ni fueron adecuadamente diagnosticadas ni tratadas precozmente. No se cumplió con la debida cautela asistencial ya que se dejó evolucionar el proceso, pese a la existencia de alteraciones evidentes, sin proponer medidas terapéuticas adecuadas (cesárea). No se actuó con prudencia al demorar la cesárea'.

Las partes codemandadas se oponen a la demanda alegando que el seguimiento del estado de la madre fue continuo y que se siguieron las pautas de los protocolos médicos, como fue del todo correcta la actuación del personal sanitario. Se argumenta que:

1º) El control fetal durante el periodo de dilatación fue correcto. El registro cardiotocográfico mostraba signos sospechosos de pérdida de bienestar fetal por lo que se fueron realizando periódicamente microtomas sangre fetal para comprobar su estado, resultando todas ellas por encima de 7,20 hasta las 14,52 h en que resultó 7,12 y se indicó cesárea por riesgo de pérdida de bienestar fetal.

2º) Tras la indicación de cesárea, se consigue la extracción fetal en los primeros 13 minutos, actuación también correcta.

3º) Conforme a la evidencia científica actual, la encefalopatía no puede considerarse causada únicamente por una situación de hipoxia fetal de origen intraparto.

Se considera que se produjo una situación de hipoxia no severa en el parto, que fue correctamente manejada y no pudo condicionar el desarrollo de la encefalopatia el feto que ya tenía un compromiso cerebral previo, de origen prenatal, y hoy en día imposible de diagnosticar.

4º) Subsidiariamente, se trataría de supuesto de 'perdida de oportunidad'.

5º) En cualquier caso, no procede indemnización en las cantidades reclamadas.

SEGUNDO. DOCTRINA GENERAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIALDE LA ADMINISTRACIÓN Y, EN PARTICULAR, DE LA SANITARIA.

Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer una breve mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, como si ello supusiera obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ha sido modificada en su art. 141 por la Ley 4/1999 , de modo que a su primer párrafo que rezaba: ' Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', se le ha añadido: ' No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

Para el caso en cuestión es de aplicación lo indicado en la STS de 14 de octubre de 2002 , indicó:

'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Pedro Antonio . traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997 ) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997 , 21 de noviembre de 1998 , 13 de marzo , 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 ) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.'

(...)

'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica «para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico», sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.'

La más reciente STS 15.10.2007 , reitera la anterior doctrina:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

En consecuencia, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (retraso madurativo de Isidro en el que pudo afectar la hipoxia fetal sufrida durante el proceso del parto), 'necesariamente' ha de concurrir negligente atención sanitaria.

Antes al contrario, debe atenderse al examen de si el diagnóstico fue correcto situándonos en el momento en que éste se debía realizar y si las soluciones terapéuticas adoptadas eran o no las correctas y apropiadas para el estado que presentaba el paciente en aquel momento, con abstracción de si a la vista de la evolución posterior ahora podemos concluir que hubiese sido mejor una solución distinta, aunque no fuese la procedente en el momento en que se debía decidir.

TERCERO. DELIMITACIÓN DEL NÚCLEO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.

Conforme a la demanda y la prueba pericial en que esta se fundamenta (la practicada por la Dra Dª Dulce ) los reclamantes imputan el retraso madurativo de su hijo en el deficiente seguimiento de la acidosis fetal que presentaba el feto. Concretamente, se considera que una vez que ya el primer registro de las 10:45 h indicaba un pH de calota craneal de 7,23 (preacidosis) los protocolos médicos de la SEGO obligan a sucesivos controles cada 15 minutos, lo que en el caso no se cumplió, siendo especialmente llamativo el espacio de tiempo entre la tercera y cuarta muestra (entre las 11:32 hrs y las 12:24 hrs) y entre la cuarta y la quinta (entre las 12:24 hrs y las 14:53 hrs).

Se imputa que esta falta de vigilancia continuada provocó un retraso en la cesárea de modo que si no se hubiera producido el retraso, no se hubiera producido el episodio de asfixia que causó la afectación neuronal.

No obstante, en este punto debemos dar la razón a la parte demandada en el apartado en que matiza que los protocolos médicos no exigen la toma de muestras para PH cada 15 minutos -como afirma la parte recurrente- sino que en supuestos de acidosis leve (PH entre 7.20 y 7.24), lo que indica el protocolo de la SEGO es repetir la muestra en 30 minutos ' si el registro de la FCF continúa patológico o antes si aparecen nuevos parámetros de anormalidad'.Si este nuevo registro vuelve a estar en el parámetro descrito (PH entre 7.20 y 7.24), se procederá a una tercera muestra, que se puede diferir ' si registro de la FCF sin cambios y los resultados del PH fetal son estables, salvo que aparezcan anomalías adicionales en el trazado'.

Con ello entendemos que la secuencia de toma de muestras hasta la realizada a las 12:42 hrs eran correctas, pero una vez admitido que durante todo el proceso la madre presentaba cuados de desaceleraciones, DIPs II, es decir, se conjugaba con otros 'parámetros de anormalidad' en la FCF, no tiene explicación razonable que tras la muestra realizada a las 12:24 hrs la siguiente se demorase hasta las 14.53 hrs. Es decir, 2 horas y 29 minutos más tarde. Cuando a las 14:53 hrs se toma muestra, ésta refleja un PH de 7,12, es decir, el correspondiente a 'acidosis grave' que obligaba a la cesárea inmediata, como así se hizo. Ante ello las preguntas son: ¿si se hubiera realizado una muestra de PH con anterioridad a las 14:53 hrs se hubiera detectado con anterioridad la grave acidosis identificativa de la hipoxia y con ello se hubiera podido practicar una cesárea más temprana?; ¿Estaba indicada la necesidad de una toma de muestra más temprana?; ¿podría haber evitado esta cesárea mas temprana la afectación al feto?.

La propia perito propuesta por la parte demandada en la práctica de la prueba reconoce en su declaración que el registro no era normal, y que desde un principio por la presencia de desacelaraciones variables con morfología atípica, y que se mantiene así durante prácticamente todo el proceso. Por lo tanto, el seguimiento del proceso que fue correcto y continuado hasta las 12:24 hrs, dejó de serlo después, cuando se deja transcurrir 2 horas y 29 minutos para la siguiente muestra. Con ello entendemos que sí estaba indicada la realización de una muestra con anterioridad a las 14:53 hrs y que ello hubiera despejado una de las incógnitas que no podemos ahora resolver: si la grave acidosis ya venía afectando al feto con anterioridad a las 14:53 hras y si, de haberse detectado antes, se podría haber adelantado la cesárea.

A la anterior incógnita se une el argumento expresado por la parte demandada en el sentido de que la encefalopatía sufrida por Isidro podría no estar únicamente causada por una situación de hipoxia fetal de origen intraparto y que aún admitiendo una situación de hipoxia no severa durante el parto, no se puede afirmar que ésta fue la causa única de la encefalopatía, sino que todo sugiere que se debe a que el feto ya tenía un compromiso cerebral previo, de origen prenatal, y hoy en día imposible de diagnosticar.

Aceptamos el criterio de la parte demandada en el sentido de que no hay evidencias que identifiquen la hipoxia no severa durante el parto con la 'causa única' de las secuelas que presenta Isidro . Ello no lo asegura tampoco el informe pericial de la parte demandante. Pero también debe aceptarse que no hay evidencias que descarten completamente la hipoxia intraparto como causa posible.

La prueba pericial de la parte codemandada apunta una serie de criterios indicativos la AAM (Asociación Americana de Medicina) junto con el American College of Obstetricians and Gynecologists para determinar si un daño neurológico significativo fue causado por un evento perinatal o por otra causa (como una afectación cerebral previa). Estudios que, al parecer, conducen al criterio que en más del 90 % de los casos es improbable que una lesión intraparto sea la causa de la parálisis cerebral. Pero en cualquier caso, nos movemos en el ámbito de las probabilidades, lo que da lugar a la aplicación de la doctrina consecuente con la 'pérdida de oportunidad', de modo que la eventual indemnización vendrá marcada no tanto por los daños y perjuicios derivados de un mal diagnóstico o mal tratamiento sino por la simple pérdida de la posibilidad de una técnica que, probablemente, pudiera haber reducido las secuelas.

Sobre la doctrina de la 'perdida de oportunidad' la STS de 20 de noviembre de 2012 (rec. 4598/2011 ) nos indica:

'La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias.'.

La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo.

La STS de 3 de julio de 2012 (rec 6787/2010 ) precisa que:

'Dentro de este motivo también la parte recurrente considera que se ha producido una pérdida de oportunidad, por escasa que fuera, de éxito, total o parcial, de la cirugía de rescate. Pues bien, hemos dicho, por todas la reciente sentencia de veintidós de mayo de dos mil doce (Rec. Cas. 2755/2010 ):'OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. '

Para la aplicación de la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' y sus consecuencias indemnizatorias, se exige acreditar cuáles han sido las oportunidades perdidas en relación al grado de probabilidad del beneficio de la técnica omitida.

CUARTO. APLICACIÓN DE LA DOCTRINA ANTERIOR AL CASO QUE NOS OCUPA.

Ya hemos indicado que sí hubo retraso en la toma de la muestra de las 14:53 hrs por haber transcurrido 2 horas y 29 minutos desde la anterior, retraso no justificado cuando concurrían otras anomalías en el registro de la FCF.

Pero sin que pueda determinarse el momento en que se inició la asfixia del feto -lo que nos impide conocer la gravedad de la misma en su relación al tiempo que la soportó- lo que sí sabemos es que la acidosis con la que nació la niña fue muy grave (ph 7,06) lo que es indicativo de una asfixia prolongada.

Si, como afirma la parte codemandada, el daño neurológico deriva de una afectación cerebral previa y no incidió la hipoxia intraparto, lo cierto es que no hay prueba de ello. Pero es que además, no puede menospreciarse el reconocido episodio de hipoxia intraparto cuando en la propia Historia Clínica se refleja que el recién nacido se presenta hipotónico, sin llanto y con mal color. Frecuencia cardíaca 70 lpm. Reanimación tipo IV. Se aspira 3-4 ocasiones a través de tubo endotraqueal extrayendo meconio espeso. Posteriormente se inicia ventilación recuperando frecuencia cardiaca.

Ello sugiere que es altamente probable que un seguimiento fetal más continuado hubiera detectado más tempranamente la situación de hipoxia intraparto y con ello dar oportunidad a una respuesta quirúrgica más rápida que, tal vez, pudiera haber suprimido o reducido las posibles secuelas neurológicas. En cualquier caso, no hay elementos de juicio suficientes para asegurar al 100% que las secuelas no se habrían producido o que serían menores en caso de esta hipotética actuación más temprana, por lo que nos movemos en el ámbito de la razonable probabilidad. Suficiente para la aplicación de la doctrina de indemnización por 'perdida de oportunidad'.

En consecuencia, entendemos que procede indemnización por 'perdida de oportunidad' derivada de la no aplicación de una técnica (nueva muestra del PH después de la realizada a las 12:24 hrs y con anterioridad a las 14:53 hrs) que podría haber advertido más rápidamente la gravedad de la acidosis y con ello ofrecer una respuesta quirúrgica más temprana que, razonablemente, es probable que hubiera ofrecido la oportunidad de reducir los riesgos neurológicos que probablemente incidieron en el resultado lesivo.

QUINTO. LA INDEMNIZACIÓN.

La 'pérdida de oportunidad' determina indemnización, no tanto por los daños y secuelas sufridos, sino por la privación de expectativa de evitarlas, lo que en cualquier caso determina indemnización menor.

Así lo explica la STS 3 de Diciembre de 2012 (Rec. casación 2892/2011 ):

'..., en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) .

Así pues, la suma de la indemnización debe atemperarse en función de ' dos elementos de difícil concreción como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.( STS 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 ), lo que nos conduce a una cifra con un componente estimativo e incierto muy alto. Obviamente, la indicada reducción debe proyectarse sobre la cantidad determinada por la naturaleza de las lesiones y secuelas.

En el caso que nos ocupa, admitimos que el grado de probabilidad de que el episodio hipoxia intraparto fuese la causa única de la encefalopatía neonatal no es alto, conforme a los 'criterios' para establecer la relación asfixia perinatal y secuelas neurológicas, expresados en al informe de la Inspección Médica.

Por todo lo anterior se estima que la indemnización procedente por la pérdida de oportunidad se ha de cifrar en 50.000 €, que aún admitiendo que constituye un 'tanto alzado', se fija así en atención al grado de discapacidad reconocido, el importe reclamado y el indeterminado grado de probabilidad de éxito de la técnica omitida.

SEXTO. LA CONDENA A LA ASEGURADORA CODEMANDADA.

La parte codemandada ZURICH invoca que ella no puede ser condenada solidariamente al pago de la indemnización ya que la autora del acto administrativo impugnado y eventual autora de la actuación generadora de responsabilidad patrimonial, lo es la Administración demandada.

Se invoca que dicha condena sí sería procedente si se le demandase ante la Jurisdicción civil.

No puede atenderse este motivo de oposición por cuanto una vez que de conformidad con el art. 2,f) de la LRJCA las administraciones publicas deben ser demandadas ante esta jurisdicción aunque concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad civil, lo que es el caso. No puede pretenderse que el reclamante acuda separadamente a dos jurisdicciones distintas para reclamar a los solidariamente responsables de una misma actuación.

En cualquier caso, la cuestión la despeja el art. 21.1.c) de la LRJCA cuando precisa que en este orden contencioso- administrativo será parte demandada ' las aseguradoras de las Administraciones Públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren'.Y si son codemandadas, y sólo pueden serlo en este orden jurisdiccional, será para que puedan ser condenadas al pago del que han de responder solidariamente.

SÉPTIMO. COSTAS PROCESALES.

Ante la estimación parcial de la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a ninguna de las dos partes.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo.

2º) DECLARAMOS disconforme con el ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en su consecuencia, lo ANULAMOS.

3º) SE RECONOCE EL DERECHO DE LOS RECURRENTES a que por el IB-SALUT, solidariamente con su aseguradora, se indemnice a los actores, en representación de su hijo menor Isidro , en la cantidad de 50.000 €; más los intereses legales devengados desde la fecha de la solicitud de responsabilidad patrimonial.

4º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales. Contra la presente sentencia, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.