Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 380/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 83/2021 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 83/2021

SENTENCIA NÚMERO 380/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a cinco de julio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 213/2020, de 23 de octubre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 645/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra orden del 4 de octubre de 2017 de la Consejera de Seguridad del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 21 de marzo de 2017 del Viceconsejero de Seguridad, por la que se impuso sanción de 4 meses de suspensión de funciones, como autor responsable de una falta grave del art. 9.22, en relación con el art. 8.1, del Reglamento de Régimen disciplinario de la Policía del País Vasco, aprobado por Decreto 170/1994 de 3 de mayo, por conducta constitutiva de delito doloso que lleve aparejada pena privativa de libertad.

Son parte:

- Apelante: Florentino, representado por el Procuradora D. Guillermo Smith Apalategui y dirigido por el Letrado D. Santiago Rodríguez Toimil.

- Apelada: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por el Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Florentino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso de apelación, estime el recurso contencioso-administrativo y declare la plena disconformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada, y así se decrete la absolución del apelante de los cargos disciplinarios que se le imputan, con resto de pronunciamientos favorables e imposición de costas.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Letrado del Servicio Jurídico Central de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se confirme la sentencia recurrida y se condene en costas a la apelante.

TERCERO. - Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 05/07/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación; sentencia apelada.

1.- Florentino, funcionario de la Ertzaintza, recurre en apelación la sentencia nº 213/2020, de 23 de octubre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 645/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra orden del 4 de octubre de 2017 de la Consejera de Seguridad del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 21 de marzo de 2017 del Viceconsejero de Seguridad, por la que se impuso sanción de 4 meses de suspensión de funciones, como autor responsable de una falta grave del art. 9.22, en relación con el art. 8.1, del Reglamento de Régimen disciplinario de la Policía del País Vasco, aprobado por Decreto 170/1994 de 3 de mayo, por conducta constitutiva de delito doloso que lleve aparejada pena privativa de libertad.

2.- La sentencia apelada, tras remitirse en el FJ 1º a la resolución recurrida y a lo que consta en el expediente, identifica la cuestión que se planteaba en el proceso, resolver si tras una sentencia penal, que ofrece unos hechos probados, se pueden desvirtuar tales hechos en un procedimiento sancionador administrativo mediante la práctica de nuevas pruebas, porque al recurrente le habían sido denegadas dos testificales y prueba documental, en concreto se pretendía probar que el recurrente no conducía el ciclomotor con una matrícula falsa, por lo que fue condenado a pena de 6 de prisión e inhabilitación, por el tiempo de la condena, del derecho sufragio pasivo y 6 meses de multa a razón de 4 € día, calificándose el delito como falsificación en documento oficial.

Tras remitirse a la oposición de la Administración en el FJ 2º, responde en el FJ 3º a lo debatido, para ratificar las resoluciones recurridas, razonando como sigue:

< < El recurso no puede estimarse por expresa exigencia del art. 91.5 de la LPPV.

En este sentido, dispone el art 91.5 de la LPPV que la resolución definitiva de los procedimientos sancionadores sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, vinculando a la Adm la declaración de hechos probados que contenga. Por tanto, lo hechos declarados probados por Sentencia penal firme son inmutables y vinculan a la Adm.

El mencionado art. 91.5 de la LPPV, es traslación mimética del art. 77.4 de la Ley 39/2015 en que se establece que ' 4. En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien'.

Por último, cabe recordar que en lo que se refiere a la práctica de la prueba, tanto de oficio como a instancia de parte, para la determinación de los hechos y de las posibles responsabilidades, el órgano instructor puede rechazar aquellos medios probatorios que resulten impertinentes cuando, por su relación con los hechos, no puedan alterar la resolución final a favor del presunto responsable.

El derecho a la prueba no es absoluto, sino relativo, no extensible a que se practiquen aquellas pruebas impertinentes o no influyentesen el resultado del proceso o del procedimiento ( TCo 50/1982).

Para que la denegación de medios de pruebaen vía administrativa pueda conducir a la nulidad del expediente es necesario que se produzca una situación de indefensión, lo que no se suele considerar que suceda en caso de posibilidad de proceso jurisdiccional, en el que cabe proponer y practicar la prueba conveniente (TS 13-11-89, EDJ 10081).

Para que la denegación lesione el derecho a la defensa es precisa la pertinencia de la prueba no practicada, su relevancia y, esencialmente, la causación de un resultado de indefensión al proponente.

Corresponde al instructor del expedientediscernir si las pruebas propuestas son de utilidad para el esclarecimiento de los hechos (TS 4-3-97, EDJ 1936; 9-5-98, EDJ 1934). La Administración posee amplia libertad para decidir sobre los hechos que se pretenden probar y si son pertinentes o no los medios de prueba propuestos > > .

SEGUNDO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para acoger íntegramente el recurso contencioso-administrativo y declarar la disconformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada, y por ello que se decrete la absolución del apelante de los cargos disciplinarios que se le imputan.

1.- En la alegación primera justifica la admisibilidad del recurso de apelación.

2.- En la alegación segunda, se remite a la sentencia apelada, trasladando lo que considera relevante de su FJ 3º, a él nos hemos referido, fundamento del que se discrepa.

3.- La alegación tercera incide en la aplicación de plano de lo establecido en el art. 91.5 de la Ley de Policía del País Vasco.

En este ámbito, sobre la actividad probatoria en el expediente administrativo disciplinario, se dice que se ciñó a incorporar a los autos las resoluciones penales de condena, y otorgar los trámites previstos en el Reglamento disciplinario, trámites de alegaciones.

Anticipa que el ser oído en este caso se había convertido en una mera falacia, que es por lo que insiste en lo que se defendió ya en la instancia de nulidad de pleno derecho.

En relación con la interpretación que hace la sentencia apelada, partiendo del art. 91.5 de la Ley de Policía del País Vasco, se dice que con ello se valida la actuación del instructor, porque todo ello queda condicionado a los hechos cuando la sentencia es condenatoria, doctrina que el apelante no comparte, aludiendo que así también sería por STC, por conculcar el derecho del sancionado a ser escuchado, así por como atentar al principio de inmediación.

Se trae a colaciones incluso trabajo doctrinal, de profesor de derecho administrativo, publicado en el nº 41 de la Revista General de Derecho Administrativo, para destacar que en él la articulista se apoya en la doctrina que afirma que la verdad declarada en el proceso judicial es una verdad simplemente institucionalizada y que por ello no siempre, ni forzosamente, coincide con la verdad objetiva, porque es solo la verdad procesal.

Ratifica lo concluido en dicho trabajo doctrinal, y destaca que la declaración de hechos probados por el Juez Penal no equivale a la verdad material, sino simplemente el resultado probatorio del proceso, pero nada más, por lo que no se advierte cual es la razón lógica que impide a la Administración, o al Juez de lo Contencioso, alcanzar una conclusión distinta sobre los hechos controvertidos al verlos en otro proceso; en este ámbito se remite a la STC 158/1985 de 26 de noviembre, en concreto al siguiente razonamiento [- es la parte final del su FJ 6 -]:

< < Naturalmente, para que un órgano judicial tome en cuenta una resolución firme de otro órgano es preciso que tenga conocimiento oficial de la misma, porque se halla incorporada al proceso que ante él se tramita, y, naturalmente, también el órgano judicial que haya de resolver en segundo lugar podrá razonadamente desechar la identidad de situaciones cuando la contradicción sea sólo aparente, o existan razones que justifiquen una diversa apreciación de los hechos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio > > .

Con ese punto de partida concluye el apelante que el art. 95.1 de la Ley de Policía del País Vasco debe interpretarse en el sentido favorable al reo, a fin de que tenga encaje en el art. 24 de la Constitución, en el sentido de que no se puedan modificar los hechos declarados penalmente probados, cuando los mismos se declare que no han quedado acreditados, dando lugar a una sentencia absolutoria y posibilitando lo contrario cuando se trata de una sentencia condenatoria.

4.- En la alegación cuarta se detiene el recurso de apelación en la no admisión de la prueba de descargo propuesta por el apelante, enlazando con lo que razonó el FJ 2º la sentencia apelada.

Defiende, en este caso, que la falta de estimación de la prueba provocó además de la vulneración del art. 16 del Reglamento de Régimen Disciplinario, que establece los factores a valorar para graduar la sanción, en concreto los testigos propuestos que hubieran podido prestar testimonio sobre el estado psicofísico del expedientado o sobre otros factores o hechos que pudieran dar al instructor circunstancias atenuantes para una correcta graduación de la pena a imponer.

Reconoce que era cierto que los testigos ya habían prestado declaración en sede judicial, pero no constan en el expediente las concretas preguntas ni su respuesta, aludiendo a que su testimonio pudiera aportar hechos a fin de aplicar los parámetros contenidos en el artículo 16 del Reglamento Sancionador, sin perjuicio de destacar que los testigos declararon que el apelante no conducía la motocicleta el día de autos, ni que fue el autor de la falsificación documental.

Se dice que por ello podía establecerse que el apelante no fue autor de los hechos, por lo que podía declarársele impune a los efectos disciplinarios, añadiendo que, en el peor de los casos, la falta de tal testimonio provoca que la sanción efectivamente impuesta de 4 de meses de suspensión de funciones sea desproporcionada, y ello recordando que la horquilla de las sanciones a imponer, según el art. 14 del Reglamento va de 5 días a 2 años.

5.- La alegación quinta se detiene en el error de la tipificación de la conducta como falta muy grave.

Tras remitirse a las pautas del Reglamento de Régimen disciplinario, artículos 8.1 y 9.1, se detiene la STS, Sala de lo Militar, 1783/2015, de fecha 4 de mayo de 2015, recurso 108/2014, que ha concluido que no toda conducta derivada de ilícito penal ha de tener la consideración o calificación de muy grave, que solo lo tendrá cuando el delito sea doloso y además esté relacionado con el servicio, cuando no siendo doloso causa grave daño a la administración, destacando que aunque es una sentencia que hace referencia al Estatuto Básico del Empleado Público y que es de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, no existe impedimento para aplicar al supuesto de autos, en relación con la aplicación del art. 14 de la Constitución, porque hace una interpretación del régimen sancionador cuando se limita meramente a establecer de forma automática que cualquier condena penal por delito doloso, con pena de prisión habrá que calificarse como falta muy grave.

Insiste que en este caso la conducta penada y sancionada no guarda relación alguna con la prestación del servicio por cuenta de la Administración, dado que de ser cierto los hechos se produjeron en el ámbito privado, por lo que quedaría por determinar si causo grave daño a la Administración, lo que, según la resolución del viceconsejero, no se produjo por no tener repercusión alguna a los medios de comunicación.

Con ello ratifica que no cabe valorar la conducta como muy grave.

Añade consideraciones sobre el art. 8.1 del Reglamento, en relación con el principio de tipicidad y la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, para incidir en lo que implica la garantía formal, y por otro lado la garantía material, que incide en el principio de tipicidad, predeterminación normativa, principio de tipicidad sobre lo que se trae razonamiento que incorporó sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999, para detenerse en que la regulación disciplinaria del art. 8.1 del Reglamento del Régimen Disciplinario en el sentido de que será considerado muy grave, cualquier acción u omisión que lleve aparejada pena de prisión, no cumple con las garantías ni principios de legalidad y tipicidad de los artículos 24 y 25 de la Constitución, porque no permite al administrado predecir de manera razonable las consecuencias de la acción, sin cobro una predeterminación ininteligible de la sanción inflación.

En relación con la denunciada falta de proporcionalidad de la sanción, alude a la sentencia penal, que había aplicado correctamente la proporcionalidad correspondiente a los hechos, porque impuso la condena mínima penalmente posible, cosa que no se hizo en el expediente sancionador disciplinario, al no imponerse la sanción mínima, era la suspensión de funciones de 5 días cuando sin embargo se impuso sanción de expulsión de 120 días, 4 meses.

Se dice que, para delitos de alcoholemia cometidos por agentes de la Ertzaintza, la tipificación realizada en sede disciplinaria es la del art. 8.1, en relación con el 9.22 degradándose de falta muy grave a grave, por la que la sanción que se viene imponiendo era la de suspensión de funciones de 25 días.

Añade que una sanción de 6 meses de prisión por falsificación documental, queda sancionada con 120 días de suspensión de funciones, una sanción de alcoholemia de 1 año de prisión, queda sancionada con 25 días de suspensión de función, lo que se considera ataca al principio de proporcionalidad, por lo que no se cumple lo exigido por el art. 16 del Reglamento de Régimen Disciplinario en cuanto a la graduación de la sanción, ni lo previsto en el art. 106.1 de la Constitución sobre la proporcionalidad enlazando con los artículos 25.1 y 24 del texto constitucional.

A modo de conclusiones el recurso de apelación:

(i) Traslada que al folio 26 de los autos obra diligencia de ausencia de declaración, así como declaración del instructor de que los hechos determinados en sentencia penal son verdad jurídica, y con esta base no procede realizar ninguna prueba.

(ii) Alude a los folios 38 a 41 del expediente, donde se acuerda la denegación de la prueba, no admitiendo la alegación y defensión y vulneración del principio de tutela judicial efectiva, al denegarse la prueba testifical propuesta y la documental consistente en la aportación a los autos de procedimientos similares al del apelante, para comprobar que la sanción impuesta no es proporcional.

(iii) Dice que la sentencia apelada valida el hecho de que el instructor del expediente no se enfrente al mismo con un escrito garantista del principio de inmediación y defensa y tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución con una verdadera labor de instrucción, y no como un mero trasladador de unos hechos a un expediente, sin ningún otro tipo de actuación, con un resultado predeterminado a un fallo.

(iv) Defiende que procede revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de las actuaciones practicadas en el expediente disciplinario, y de no estar prescritas iniciarse bajo un nuevo espíritu que preserve los derechos del expedientado, revaluando los hechos sin aplicaciones automáticas ni estandarizadas trasvasadas desde un procedimiento a otro.

Por ello traslada que procede anular el pliego de cargos, dictar nueva resolución en la que se tomen en verdadera consideración las alegaciones iniciales planteadas por el apelante, entre las que se encuentra la solicitud de práctica de la prueba testifical.

TERCERO. - Oposición al recurso de apelación por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- y 2.- Tras referirse en la alegación primera al objeto del recurso, en la alegación segunda entra en consideraciones sobre los antecedentes penales del caso y el expediente disciplinario abierto al apelante como agente de la Ertzaintza, para remitirse a la sentencia que le condenó por delito de falsificación documental en documento oficial, en relación con los hechos probados plasmados en ella, por delito de falsificación documento público del art. 390.1 en relación con el 392 del Código Penal.

Tras ello se refiere a la infracción administrativa por la que se sancionó, trayendo a colación al art. 8 1 y 9 22 del Reglamento del Régimen Disciplinario, para enlazar con el régimen de las Sanciones del art. 14.2, en concreto en relación con las faltas muy graves del art. 92 de la Ley de Policía del País Vasco, la consistente en cualquier conducta constitutiva de delito doloso que lleva aparejada pena privativa de libertad.

3.- En la alegación tercera se detiene en la vinculación de los hechos probados así declarados en vía penal respecto al procedimiento disciplinario, que es por lo que trae a colación el art. 91.5 de la Ley de Policía del País Vasco, enlazando con el art. 77.4 de la Ley 39/2015, así como con el art. 26 del Reglamento de Régimen Disciplinado de los Cuerpos de Policía del País Vasco.

Destaca el contenido del art. 77 .4 de la Ley 39/2015 según el cual:

< < En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien > > .

Con todo ello ratifica que la valoración de la prueba testifical en sede judicial penal es realmente apabullante en este caso, porque resultaba a todas luces innecesaria, impertinente e inútil su repetición en sede administrativa, y ello enlazando lo que al respecto razonó en el ámbito penal en la sentencia recaída en el Recurso de apelación de la Audiencia Provincial de Bizkaia.

4.- La alegación cuarta se detiene en las sentencias que invoca el recurso de apelación y el régimen jurídico de la Ertzaintza, singularmente en relación con la sentencia que traslada del Tribunal Supremo, Sala de lo Militar.

Destaca que se está ante una sentencia de otra jurisdicción, la militar, no contenciosa administrativa, que aplicó la Ley Orgánica 12/2007 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, Régimen Disciplinario que no es aplicable a la Ertzaintza, pues se trata de un régimen miliar, insistiendo en que los tipos infractores de la Ley Orgánica de la Guardia Civil difieren de los tipos infractores del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Ertzaintza.

5-- La alegación quinta se detiene en la proporcionalidad de la sanción.

Destaca que los bienes jurídicos protegidos en el ámbito penal y en el disciplinario no son idénticos, por lo que la sanción penal y sanción administrativa no tienen por qué guardar ninguna relación ni proporción, una respecto a la otra.

Se detiene en la propuesta de resolución del instructor, en la calificación de la infracción administrativa, que ya se degradó de muy grave a grave en virtud del art. 9.22 del Reglamento del Régimen Disciplinario, en aplicación del principio de proporcionalidad que se alegó por el interesado.

Concluye ratificando que la sanción de suspensión de 4 meses no es desproporcionada, por la gravedad de los hechos, porque a la citada degradación debía añadirse que la suspensión de funciones por falta grave puede abarcar de 5 días a 2 años, con remisión al art. 14 2 a del Reglamento de Régimen Disciplinario, por lo que la sanción que se impuso dentro de la horquilla referida se correspondía con la parte inferior del grado mínimo.

CUARTO. - Se sancionó por falta grave del art. 9.22 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Cuerpos de Policía del País Vasco , aprobado por Decreto 170/1994, de 3 de mayo; relación con la falta muy grave del el art. 92.2 a) de la Ley de Policía del País Vasco .

Al entrar a resolver las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, debemos partir de tener presente que la actuación administrativa recurrida recayó en el ámbito del régimen disciplinario de la Policía del País Vasco, en este caso, de la Ertzaintza, en concreto bajo el régimen jurídico recogido en la Ley 4/1992, de Policía del País Vasco, con carácter previo a las modificaciones introducidas por la Ley 7/2019, de 27 de junio, de Quinta Modificación, dejando constancia de que las resoluciones recurridas, la inicial del Viceconsejero de Seguridad es de fecha 29 de marzo de 2017 y la definitiva, que desestimó el recurso de alzada, de la Consejera de Seguridad del Gobierno Vasco, de 4 de octubre de 2017, por todo ello actuación previa a la identificada como Quinta Modificación de la Ley de Policía del País Vasco.

Tras ese punto de partida, debemos destacar la relevancia de que la infracción grave por la que se sancionó fue la recogida en el art. 9.22 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Cuerpos de Policía del País Vasco, aprobado por Decreto 170/1994, de 3 de mayo, precisiones a nivel reglamentario realizadas de conformidad con el mandato recogido en el art. 92.3 de la Ley de Policía del País Vasco que, en relación con la tipificación de las faltas graves, además de las leves, remite a la determinación reglamentaria en función de los criterios contenidos en el art. 94 de la Ley, que se reiteran en el art. 26 del citado Reglamento.

Tenemos que, finalmente, se sancionó por la falta grave del art. 9.22 del Reglamento de Régimen Disciplinario, que tipifica como faltas graves las sanciones u omisiones tipificadas como faltas muy graves que, de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 16, merezcan la calificación de falta grave.

El punto de partida es, por tanto, la falta muy grave ya tipificada así en el art. 92.2.a) de la Ley de Policía del País Vasco, consistente en cualquier conducta constitutiva de delito doloso que lleva aparejada pena privativa de libertad, que en este caso se degradó a falta grave del art. 9.22 del Reglamento de Régimen Disciplinario, ello teniendo en cuenta los criterios para la determinación de la mayor o menor gravedad de la falta, además de para la sanción, que recogía el art. 94 de la Ley de Policía del País Vasco y que reiteró el art. 16 del Reglamento.

Por tanto, no se sancionó por falta muy grave sino por falta grave y además, en relación con el debate trasladado, es relevante tener presente que se partía de la condena penal firme a la que se refieren las resoluciones recurridas, a ella hemos hecho alusión y que consta en el expediente, por lo que la condena penal por delito a pena privativa de libertad es punto de partida que no exige debate ni discusión, dado que en el ámbito disciplinario, exclusivamente, cabe trasladar las consecuencias derivadas de la condena, al margen de las consideraciones en relación con los hechos, dado que no cabe ya discutir en el ámbito del procedimiento disciplinario, ni en el posterior procedimiento jurisdiccional, sobre el presupuesto típico, sobre la condena por delito que llevó aparejada pena privativa de libertad.

Tras ello, tendremos presente como la Ley de Policía del País Vasco en la redacción vigente aplicable a los hechos sobre los que ahora se debate, establecía como sanciones para las faltas graves, en el art. 93.2, en el apartado a), la suspensión de funciones de cinco días a dos años, cuando la regulación tras la Quinta Modificación de 2019, se ha moderado la sanción de suspensión de funciones, al pasar a un año máximo, unido al complemento de que pude serlo con pérdida o sin pérdida de destino.

Añadiremos, en relación con la determinación de la gravedad de la falta y, en su caso, de la graduación de la sanción, que con la reforma de 2019 se introdujo en el art. 94 un último párrafo, en el que se precisó que en el caso de las faltas por delitos, se valorará específicamente la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales, como vemos incide en un ámbito parcial de las consideraciones que se desprenden de lo que se traslada con el recurso de apelación por el apelante.

QUINTO. - Relevancia de la condena penal por delito doloso a pena privativa de libertad; vinculación de la condena al margen de los hechos.

Con esa cabecera, ya debemos pasar a responder a las cuestiones planteadas, dejando constancia de la relevancia de lo recogido en el art. 91.5 de la Ley de Policía del País Vasco en el que se plasmó:

< < La iniciación de un procedimiento penal contra miembros de la Policía del País Vasco no impedirá la instrucción por los mismos hechos de la información previa o expediente disciplinario correspondiente, con la adopción, en su caso, de la suspensión provisional de los expedientados y de las demás medidas cautelares que procedan. No obstante, la resolución definitiva de dichos procedimientos sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, vinculando a la Administración la declaración de hechos probados que contenga > > .

Vemos como se hacen precisiones a nivel legal en relación con la existencia de procedimiento penal y procedimiento disciplinario, para ordenar en la parte final la vinculación a la Administración a los hechos probados que contenga la resolución definitiva de la jurisdicción penal.

Ello enlaza, actualmente, con la regulación recogida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, en concreto, cuando al regular la prueba, el art. 77 -sobre los medios y periodo de prueba-, precisa en el punto 4 que:

< < En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien > > .

Vemos como se plasma, nuevamente, la vinculación de la declaración de hechos probados por las resoluciones judiciales penales firmes, en relación con los procedimientos sancionadores.

Ello debía ponerse en relación con la regulación previa de la Ley 30/92 que, en el ámbito de la regulación de los procedimientos administrativos sancionadores, en relación con la presunción de inocencia, el art. 137 incorporaba esa vinculación de los hechos declarados probados en las resoluciones judiciales penales firmes.

Con ese punto de partida, pasamos a responder al primer alegato o motivo que incorpora el recurso de apelación, que hemos recogido en el FJ 2º como alegación tercera, con incidencia en el art. 91.5 de la Ley de Policía del País Vasco, que, como recoge la sentencia apelada, viene a ser, en el fondo, traslación del contenido actual del art. 77.4 de la Ley 39/2015, además de ser una pauta o criterio clásico del ordenamiento jurídico.

Debemos significar que, en este caso, no puede darse la relevancia pretendida por el apelante al desarrollo argumental que hace con profundidad, e incluso, como veíamos, soportado en consideraciones de carácter doctrinal, para incidir sobremanera en destacar lo que sería la resolución penal firme que condenó, que califica como verdad procesal o verdad formal, que no impediría entrar en debate en el procedimiento disciplinario sancionador, lo que incide sobremanera en la posibilidad de practicar prueba que, se dice, en este caso, no se hizo, porque la Administración no admitió la práctica de prueba propuesta por considerarla que no era necesaria.

En este caso, no es necesario insistir ni incidir en la doctrina del Tribunal Constitucional a la que se refiere el apelante, cuando hace cita de la STC 158/1985, de 26 de noviembre, trasladando, como recogíamos, la parte final de su FJ 6, con conclusiones que se han reiterado en otros pronunciamientos, en concreto, como más significativa, la STC 21/2011, de 14 de marzo, incidiendo en el debate reiterado referido al transcurso paralelo del recargo de prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad e higiene o salud laboral y, por otro, en relación con las infracciones en ese ámbito, unido la división jurisdiccional para su conocimiento, por un lado, jurisdicción social y, por otro, jurisdicción contencioso-administrativa.

En relación con las conclusiones de la doctrina del Tribunal Constitucional extraídas de la STC 158/1985, debemos destacar que aquí no estamos ante un supuesto de contradicción entre la jurisdicción penal y, en concreto, el procedimiento disciplinario y ahora, en sede jurisdiccional, con la sentencia apelada y con la sentencia de esta Sala, dado que, desde el punto de vista de lo que reitera el apelante sobre la aceptación de forma mecánica, lo es de la condena penal por delito doloso a pena privativa de libertad, algo ineludible para la Administración y para el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, lo que no es valoración de concretos hechos sobre los que se debate, sino valoración de hechos en el ámbito penal que concluyeron con la condena penal por delito doloso a pena privativa de libertad.

No se sanciona disciplinariamente, aunque sean el antecedente, por los hechos que soportaron la condena penal, sino por la conclusión a la que se llegó por la sentencia firme, por la condena por delito doloso a pena privativa de libertad, que es algo distinto a lo que valoró la sentencia del Tribunal Constitucional, en los términos referidos, en relación con el mismo soporte fáctico y la doble perspectiva disciplinaria sancionadora en el ámbito de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, en materia de seguridad laboral y la perspectiva del recargo de prestaciones a cargo del empleador como consecuencia del déficit de medidas de seguridad.

En este supuesto, para la Sala es determinante el presupuesto, el antecedente o soporte de la infracción por la que se sancionó, finalmente infracción grave del art. 9.22 del Reglamento del Régimen Disciplinario, que enlaza con la infracción grave del art. 8.1 del Reglamento que era la infracción grave del art. 92.2.a) de la Ley de Policía del País Vasco, cualquier conducta constitutiva de delito doloso que lleva aparejada pena privativa de libertad.

Por ello que sobre la condena por delito doloso con pena privativa de libertad no cabe debate, dado que se debe partir de la sentencia penal y firme, es un presupuesto que no exigía ni prueba, sin perjuicio de la valoración en el ámbito del Régimen Disciplinario de la Policía del País Vasco, de la Ertzaintza en este caso, sin perjuicio de que, en hipótesis, se hubiese modificado por las vías oportunas o se hubiese dejado sin efecto la condena penal, en concreto la pena privativa de libertad.

Lo que venimos razonando, enlaza ya con lo debatido en el siguiente motivo del recurso de apelación, alegación cuarta, cuando incide en la no admisión de la prueba de descargo, a ello nos hemos referido, incluso para defender que se podía haber acreditado en el procedimiento disciplinario que el apelante no era autor de los hechos, incluso para poder valorar la desproporción de la sanción impuesta.

Sobre ello tenemos que destacar la relevancia del punto de partida, la condena penal por delito con pena privativa de libertad y la circunstancia relevante de que la Administración ya valoró, al tipificar por infracción grave del art. 9.22, las circunstancias concurrentes, unido a que no podía ser una infracción de menor gravedad, porque la condena penal tuvo trasladación en el ámbito disciplinario como la infracción más leve que podía tener, dado que la alternativa era falta muy grave o falta grave, y ya hemos visto como, finalmente, se sancionó por falta grave del art. 9.22 del reglamento, al valorar la Administración las circunstancias concurrentes.

También debemos significar que en relación con la normativa, nos encontramos como, en concreto, desde el punto de vista de la sanción de suspensión, estaba previsto que lo fuera de cinco días a dos años, por lo que, en este caso, al imponerse sanción de suspensión de cuatro meses, no puede sino considerarse que estaba dentro del nivel mínimo, en concreto si se hace un desglose por tercios de los días de suspensión previsto, el grado mínimo superaría los 240 días, cuando, en este caso, con los cuatro meses que se impuso nos encontraríamos en 120 días, lo que desde el punto de vista de la valoración de las circunstancias concurrentes, en relación, también con la determinación de la sanción impuesta, no puede sino concluirse que la Administración se movió en el nivel más bajo, lo que, en este ámbito, condiciona el argumento impugnatorio que incorpora el apelante en relación con las circunstancias que, desde su punto de vista, hubieran tenido que valorarse.

SEXTO. - No se dio error de tipificación de la conducta como falta muy grave.

Tampoco puede acoger la Sala la alegación quinta, donde se incorpora el motivo referido a error de tipificación de la conducta como falta muy grave.

Debemos insistir que se partía de la infracción muy grave por la condena por delito doloso que lleve aparejada pena privativa de libertad, por así estar expresamente establecido en la Ley de Policía del País Vasco, en su momento, en el art. 92.2.a), sin que, en este caso, sean trasladables las consideraciones que incorpora la STS, Sala de lo Militar, de 4 de mayo de 2015, que traslada el apelante, la recaída en el recurso contencioso disciplinario militar 108/2014, dado que se partía de una precisión típica distinta a la que aquí tenemos que aplicar, en relación con la previsión inicial, como falta muy grave, de cualquier conducta constitutiva de delito doloso que lleve aparejada pena privativa de libertad, y que enlaza, en relación con las consideraciones respecto a la graduación que hizo la Administración, con la infracción grave del art. 9.22 del Reglamento de Régimen Disciplinario.

Sobre esa STS, debemos significar que hace consideraciones sobre el régimen disciplinario de la Guardia Civil y ello en relación, en concreto, con la falta muy grave del art. 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de régimen disciplinario de la Guardia Civil, que tipifica como falta muy grave cometer delito doloso condenado por sentencia firme relacionado con el servicio o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración o a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica.

Vemos como son claras las diferencias en cuanto a la tipificación respecto a la recogido en la Ley de la Policía del País Vasco, que en plural se refiere a cualquier tipo de delito doloso condenado por sentencia firme, sin que lo sea a pena privativa de libertad, como exige la Ley de Policía del País Vasco en relación con la falta muy grave, para añadir su relación con el servicio o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración o a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, por lo que, en principio, podría serle incluso delito no doloso con el complemento referido; sin más, constatar la radical distinción con el supuesto en el que nos encontramos, además de tener que insistir en que, finalmente, se sancionó por falta grave y no por falta muy grave y además, como veíamos, la sanción que se impuso lo fue en el nivel mínimo, la relación con la suspensión prevista legalmente, en su momento, de cinco días a dos años, cuando se impuso la suspensión de cuatro meses.

Debemos significar que, en el fondo, la Administración ya hizo aplicación de lo que se introdujo en el art. 94 párrafo último de la Ley de Policía del País Vasco por la Ley 7/2019 de la Quinta Modificación, cuando recoge que, en el caso de faltas de delitos, se valorará específicamente la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme así como la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales, aunque era una precisión a nivel legal que no estaba vigente cuando se cometieron los hechos ni cuando se resolvió el expediente disciplinario sancionador, pero que ya podía desprenderse del conjunto de elementos a valorar, a los que ya se refería el art. 94 de la Ley de Policía con carácter previo y que reiteró el art. 16 del Reglamento del Régimen Disciplinario aprobado por Decreto 170/1994.

Las consideraciones y las circunstancias concurrentes que refiere el apelante, fueron tomadas en consideración por la Administración, nos remitimos a la resolución que sancionó, folios 70 y 71 del expediente, para degradar la inicial infracción muy grave por la conducta por delito doloso con pena privativa de libertar, a infracción grave del art. 9.22 de la Ley de Policía del País Vasco, falta grave consistente en las acciones u omisiones tipificadas como faltas muy graves que, de acuerdo con los criterios de graduación, merezcan la calificación de falta grave, en este caso, en concreto, en relación con la falta grave del art. 8.1 que es una previsión trasladable al conjunto de faltas graves, sobre lo que, como referíamos, en caso de faltas por delito se ha introducido en la reforma de 2019 una específica previsión, en los términos plasmados en el párrafo último del art. 94 de la Ley de Policía del País Vasco.

Añade consideraciones el apelante sobre lo que sería pretensión de imposición de la sanción en el nivel mínimo, suspensión de funciones durante cinco días, que lo plantea desde el punto de vista de la proporcionalidad, en relación con lo que ya se aplicó por la sentencia penal al imponer la sanción mínima penalmente posible, en relación con la suspensión de cuatro meses, 120 días, incluso trasladando que la Administración sancionaría los supuestos de condena de agentes de la policía de la Ertzaintza por falta grave del 9.22, por degradación de falta muy grave en relación con las condenas con alcoholemia que, se dice, supondría suspensión de funciones de 25 días.

En este caso, no es necesario entrar en consideraciones sobre el delito de alcoholemia y el delito por el que fue condenado el apelante, por falsificación en documento oficial, nos remitimos a la condena penal y a los hechos probados que plasmó la sentencia de la jurisdicción penal, pero sí tenemos que ratificar que no son argumentos que conduzcan a tener que imponerse a la Administración reducir la sanción al nivel mínimo, esto es, a los cinco días de suspensión, cuando estábamos ante un supuesto de sanción de suspensión, como veíamos en su momento, de cinco días a dos años, sobre lo que nos remitimos a lo previamente razonado, dado que al imponerse la sanción en el que se debe considerar legalmente nivel mínimo, no cabe entrar en consideraciones respecto a lo que sería desproporción o falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Por todo ello, en conclusión, la Sala tiene que desestimar el recurso de apelación, los motivos que traslada el apelante y confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada, con los argumentos complementarios que se han trasladado en esta sentencia para responder a los motivos que incorpora el apelante.

SÉPTIMO. -Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación, se han de imponer las costas al apelante por no concurrir circunstancias que conduzcan a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración de la Comunidad Autónoma como apelada.

2.- Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 83/2021interpuesto por Florentino, funcionario de la Ertzaintza, contra la sentencia nº 213/2020, de 23 de octubre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 645/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra orden del 4 de octubre de 2017 de la Consejera de Seguridad del Gobierno Vasco, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 21 de marzo de 2017 del Viceconsejero de Seguridad, por la que se impuso sanción de 4 meses de suspensión de funciones, como autor responsable de una falta grave del art. 9.22, en relación con el art. 8.1, del Reglamento de Régimen disciplinario de la Policía del País Vasco, aprobado por Decreto 170/1994 de 3 de mayo, por conducta constitutiva de delito doloso que lleve aparejada pena privativa de libertad, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante en los términos del fundamento jurídico séptimo.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0083 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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