Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso:0000003
/2016
Tipo de Recurso:DERECHOS FUNDAMENTALES
Núm. Registro General:01915/2016
Demandante:D.
Pascual
Procurador:D. ARTURO ROMERO BALLESTER
Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a once de octubre de dos mil dieciséis.
VISTO el presente recurso seguido por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales bajo el núm. 3/16, promovido por el Procurador D.Arturo Romero Ballester en nombre y representación de
D.
Pascual
contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud formulada con fecha 29 de octubre de 2015 ante la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia sobre abono de complemento de productividad. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que
'se acuerde revocar o anular el acto administrativo recurrido por ser lesivo al derecho fundamental a la igualdad y condene al inmediato pago de las cantidades dejadas de percibir en concepto de retribución desde junio de 2012 hasta la actualidad, más los intereses legales, así como al abono automático de las cantidades extra o mejoras que en dicho concepto perciban los funcionarios del mimo nivel de puesto de trabajo (nivel 26), desde el mes de diciembre de 2012 hasta la fecha, restableciendo la nómina del recurrente al importe correcto en lo sucesivo'.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones en el que se manifestaba a favor de la estimación de la demanda.
TERCERO.- El Abogado del Estado formuló igualmente alegaciones por las que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmase el acto recurrido en todos sus extremos.
CUARTO.- Mediante auto de 21 de julio de 2016 se acordó el recibimiento del proceso a prueba y la práctica de la propuesta por el actor, limitada a que se tuvieran por aportados los documentos unidos a la demanda y los incorporados al expediente administrativo.
QUINTO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 5 de octubre de 2016, teniendo así lugar.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- A través de este procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona impugna el actor, funcionario de carrera del Cuerpo de Gestión de la Administración del Estado con destino en la Asesoría Económica de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, lo que su representación procesal identifica en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo como
'la inactividad de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA, que no ha resuelto las reclamaciones presentadas por mi mandante, concretamente la formulada el pasado 29 de octubre de 2015, en las que se solicita el cobro de la productividad a la que tiene derecho desde octubre 2010 como funcionario de carrera, cuyo pago ha dejado de hacerse íntegro desde noviembre de 2012 con ocasión del ejercicio de actividad sindical por su parte'.
Y reclama en su demanda se dicte sentencia por la que
'se acuerde revocar o anular el acto administrativo recurrido por ser lesivo al derecho fundamental a la igualdad y condene al inmediato pago de las cantidades dejadas de percibir en concepto de retribución desde junio de 2012 hasta la actualidad, más los intereses legales, así como al abono automático de las cantidades extra o mejoras que en dicho concepto perciban los funcionarios del mimo nivel de puesto de trabajo (nivel 26), desde el mes de diciembre de 2012 hasta la fecha, restableciendo la nómina del recurrente al importe correcto en lo sucesivo'.
Argumenta en apoyo de su pretensión que, por resolución de 19 de diciembre de 2012, le fue reconocida la dispensa total de asistencia al trabajo con motivo de su actividad sindical con efectos de 2 de noviembre anterior y hasta el 31 de diciembre de 2015. Considera que tal acuerdo habría sido determinante para que el complemento de productividad que venía cobrando desde octubre de 2010 en cuantía de 386 euros mensuales se viera reducido a 105 euros '... sin justificación alguna, más allá de la discriminación por la realización de los derechos sindicales reconocidos en el
artículo 28.1 de la Constitución Española ...'.
Denuncia así la inactividad de la Administración ante sus peticiones formuladas en diciembre de 2012 y marzo y octubre de 2015 dirigidas a que se reconociera su derecho a percibir las diferencias retributivas considerando que,
'desde julio de 2012 hasta el 23 de octubre de 2015, fecha de la última reclamación, ... había dejado de percibir 10.065 euros, a los que a día de hoy hay que sumar 1.405 euros más (281 euros menos cada mensualidad: 386 euros- 105 euros=281 euros), sin perjuicio de ulterior liquidación'.
En cuanto a la fundamentación jurídica de la demanda, dice ejercitar una pretensión de nulidad a tenor del
artículo 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto , dirigida contra la inactividad de la Administración ante las referidas peticiones de compensación retributiva por considerar que se vulnera el derecho fundamental que garantiza el
artículo 14 de la Constitución en lo que califica de tres aspectos esenciales: no haberse respetado el principio de no arbitrariedad impuesto por el
artículo 9.3 de la Constitución al no existir una justificación para lo que califica de limitaciones salariales; por discriminarle por el solo motivo de su actividad sindical, singularmente protegida por el
artículo 28.1 de la CE ; y por no aplicar la legislación relativa al derecho de libertad sindical, invocando en concreto el Convenio sobre Relaciones Laborales entre el Ministerio de Economía y Hacienda y los Sindicatos miembros de la Mesa Descentralizada (
Disposición Final Segunda), la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (
Art. 41.2), el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado de 29 de octubre de 2012, sobre asignación de recursos y racionalización de las estructuras de negociación y participación, y el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en concreto su artículo 10 según el cual, y a partir del 1 de octubre de 2012, la determinación del tiempo retribuido para realizar funciones sindicales y de representación, nombramiento de delegados sindicales, así como las dispensas totales de asistencia al trabajo y demás derechos sindicales, se deberán ajustar, en el ámbito de las Administraciones Públicas y de forma estricta, a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
El Ministerio Fiscal, en el preceptivo informe emitido conforme a lo dispuesto en el
artículo 119 de la LJCA , interesa la estimación de la demanda por advertir que existe un principio de prueba sobre la vinculación existente entre la dispensa total de asistencia al trabajo y la reducción de la productividad, remitiéndose a la doctrina constitucional sobre la materia que considera apoyaría la pretensión del recurrente.
Por su parte, el Abogado del Estado opone en primer lugar la inadmisibilidad del recurso pues entiende que el procedimiento seguido no es adecuado ya que lo que en el fondo se discute es una cuestión de legalidad ordinaria relativa al importe que, por el concepto de complemento de productividad, corresponde percibir al actor y que
'... nada tiene que ver el presente caso con un supuesto de vulneración del
artículo 14 CE '.
En todo caso, considera que la sucesión de hechos que refleja el expediente administrativo pone de manifiesto que no existe la pretendida relación entre la reducción del complemento de productividad y el acuerdo de dispensa de asistencia al trabajo por actividad sindical, refiriéndose en concreto a los cambios de adscripción del puesto de trabajo ocupado por el Sr.
Pascual en la CNMC.
SEGUNDO.- Antes de abordar la cuestión central que plantea el litigio, es decir, si se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales que invoca el actor al haberse reducido su complemento de productividad como consecuencia de sus actividades sindicales, debe rechazarse la inadmisibilidad del recurso que opone el Abogado del Estado al entender que estamos ante una cuestión de legalidad ordinaria que se reduciría a determinar cual deba ser la cuantía del referido complemento que hubiera de percibir el actor.
Y decimos que debe rechazarse, al margen de que alguno de los argumentos esgrimidos en la demanda no tengan alcance constitucional y hayan de quedar fuera de su objeto (tal es la invocación de Convenio sobre Relaciones Laborales entre el Ministerio de Economía y Hacienda y los Sindicatos miembros de la Mesa Descentralizada, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado de 29 de octubre de 2012, o el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad), pues en rigor lo que se invoca es una vulneración del
artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 28.1 al suponer que la limitación de un derecho retributivo se ha producido como consecuencia del ejercicio de la libertad sindical, en cuyo caso la actuación administrativa denunciada sí pudiera haber infringido un derecho susceptible de amparo como de manera reiterada ha declarado el Tribunal Constitucional.
En su
sentencia 100/2014, de 23 de junio , aborda el recurso de amparo planteado precisamente por quien creía haber visto reducido el complemento de productividad en razón a su actividad sindical. Y razona del modo siguiente:
'En la demanda de amparo se denuncia la vulneración del derecho a la libertad sindical y, vinculado al mismo, la del derecho a la igualdad, por cuanto la Sentencia judicial habría desconocido la garantía de indemnidad retributiva en la medida en que la cuantía del complemento de productividad percibido por el recurrente no es la misma que percibe el resto de representantes sindicales liberados que se encuentran en la misma situación que el recurrente y se invoca, igualmente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en defensa del derecho a la libertad sindical, pues la resolución judicial no habría respetado la indemnidad retributiva que forma parte del contenido del derecho fundamental sustantivo.
El Ministerio Fiscal solicita que se otorgue el amparo por vulneración del derecho a la libertad sindical del
art. 28.1 CE en base a las razones expuestas en los antecedentes de esta Sentencia.
SEGUNDO.-
Por lo que atañe a la alegada vulneración del derecho a la igualdad (
art. 14 CE ) es necesario constatar, una vez más, que 'la queja relativa a su presunta vulneración aparece en la argumentación de la demanda de amparo vinculada a la relativa al derecho de libertad sindical (
art. 28.1 CE ), sin que la discriminación alegada concierna a ninguna de las circunstancias explícitamente proscritas como causas de discriminación en el
art. 14 CE , lo que determina, conforme a la conocida doctrina de este Tribunal, que resulte procedente subsumir la hipotética vulneración del principio de igualdad en el derecho reconocido en el
art. 28.1 CE ' ( SSTC 55/1983, de 22 de junio, FJ 1
;
197/1990, de 29 de noviembre, FJ 1
;
90/1997, de 6 de mayo, FJ 3
;
202/1997, de 25 de noviembre, FJ 3
;
191/1998, de 29 de septiembre, FJ 4
;
308/2000, de 18 de diciembre, FJ 2
;
44/2001, de 12 de febrero, FJ 2
;
326/2005, de 12 de diciembre, FJ 3
; y
151/2006, de 22 de mayo
, FJ 2).
TERCERO.- Este Tribunal ha reiterado que dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el
art. 28.1 CE se encuadra, como garantía de indemnidad retributiva , el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, lo que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores (por todas,
STC 151/2006, de 22 de mayo
, FJ 3).
En relación con el liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones de carácter sindical, este Tribunal ya ha destacado en numerosas ocasiones que vulnera su derecho a la libertad sindical la denegación de complementos retributivos salariales con exclusivo fundamento en su condición de liberado sindical, toda vez que ello implica un menoscabo económico que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales, lo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta dicho menoscabo, sino que se proyecta asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos (
art. 7 CE ; así, entre otras, SSTC 92/2005, de 18 de abril, FJ 3 ;
326/2005, de 12 de diciembre, FJ 4
, y
151/2006, de 22 de mayo
, FJ 4).
Más en concreto, y por lo que se refiere específicamente al complemento de productividad, hemos señalado que es indiscutible que la absoluta imposibilidad de percibir el complemento de productividad como liberado sindical no es compatible con la garantía constitucional de indemnidad que prohíbe el perjuicio económico del funcionario que se dedica íntegramente a la actividad sindical en relación con la retribución del funcionario que desempeña efectivamente su puesto de trabajo. 'Es claro que tal imposibilidad puede provocar un efecto disuasorio de la dedicación al desarrollo de tareas sindicales dado que esta actuación determinará la imposibilidad de cumplir los requisitos a los que las normas reguladoras del complemento de productividad vinculan la obtención de este concepto retributivo. El funcionario que en el ámbito de sus decisiones vitales y, en concreto, profesionales otorgara un valor determinante a la percepción de ese complemento como medio de obtener una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y, en su caso, las de su familia, optaría por no dedicarse a la actividad sindical como liberado. Así pues, aquella imposibilidad de percibir el complemento litigioso como consecuencia de la condición de liberado sindical del demandante integra una vulneración de la garantía de indemnidad contenida en el derecho del
art. 28.1 CE , dado que su retribución ha de ponerse en conexión con la que 'percibe el resto de los trabajadores que prestan servicios efectivos en las mismas dependencias' (
STC 173/2001, de 26 de julio
, FJ 6), de suerte que la negación del cobro del complemento en cuestión implica 'un peor trato retributivo en perjuicio del demandante de amparo en relación con sus compañeros de trabajo' (
STC 92/2005, de 18 de abril
, FJ 5)' (
STC 151/2006, de 22 de mayo
, FJ 4).
No hay duda, por tanto, conforme a la doctrina constitucional expuesta, de que los liberados sindicales tienen derecho a percibir el complemento de productividad'.
TERCERO.- Expuesto lo anterior, y partiendo de la doctrina que refleja el Tribunal Constitucional en orden a la necesaria equiparación retributiva, también en cuanto al complemento de productividad, de quienes ejercen funciones sindicales con dispensa de asistencia al trabajo, la apreciación, en este caso, de la existencia de una lesión cierta de los derechos fundamentales invocados por el actor exige concluir que el complemento de productividad que venía percibiendo se redujo por la sola circunstancia de haber sido dispensado de tal asistencia. Es decir, que existe una relación de causa a efecto entre su actividad sindical y la limitación retributiva que denuncia, cuestión de prueba que requiere valorar la existente en los autos y en el expediente administrativo, de la que puede extraerse la sucesión de hechos siguiente:
- Desde abril de 2008 el Sr.
Pascual vino desempeñando su actividad como delegado sindical con un crédito de 150 horas mensuales.
- Pasó a la situación de servicios especiales desde el 1 de abril de 2009 hasta el 15 de junio de 2010, fecha en que se reincorporó a su anterior situación como delegado sindical, ocupando el puesto de Jefe de Servicio en la Subdirección de Estudios de la Dirección de Promoción de la Comisión Nacional de la Competencia.
- Se le asignó una productividad de 386 euros al mes, hasta el mes de mayo de 2012; y desde junio hasta septiembre de 2012, de 380 euros, sin que se produjera variación en su actividad sindical.
- El 1 de octubre de 2012 finalizó su nombramiento como delegado sindical y se reincorporó a su puesto de Jefe de Estudios, que dependía de la Dirección de Promoción de la CNC. Dicho puesto se desconcentró, con efectos del día 5 de octubre siguiente, a la Unidad denominada Asesoría Económica, dependiente de la Dirección de Promoción, percibiendo en dicho mes una productividad de 180 euros.
- El 19 de diciembre de 2012 se le concedió, con efectos de 2 de noviembre anterior, dispensa total de asistencia al trabajo, percibiendo en ese mes una productividad de 105 euros.
- El 22 de marzo de 2013 se desconcentró nuevamente el puesto a la Dirección de Promoción de la Competencia, manteniendo el actor su dispensa total de asistencia al trabajo y productividad de 105 euros, situación en la que continuó hasta el 6 de octubre de 2015.
- Con efectos de esa fecha, se canceló la dispensa, y a partir de entonces, y en los sucesivos meses, vino percibiendo una productividad de 53 euros en el de octubre, 175 euros más 55 euros de extra en noviembre, y 105 en diciembre.
- En enero y febrero de 2016 cobró 105 euros en concepto de productividad, y en marzo 215 euros.
Esta sucesión de hechos permite advertir, en primer lugar, que la rebaja más importante del complemento de productividad tuvo lugar en el mes de octubre de 2012, pues pasó de 380 euros a 180, sin que aún se hubiera producido el acuerdo de dispensa total de asistencia al trabajo, que se aprobó en diciembre con efectos de 2 de noviembre. Y coincidió con un hecho bien distinto, como es la desconcentración, con efectos de 5 de octubre de 2012, del puesto que venía ocupando de Jefe de Estudios, que dependía de la Dirección de Promoción de la CNC, a la Unidad denominada Asesoría Económica.
Del mismo modo, es también significativo que, cancelada la dispensa el 6 de octubre de 2015, ese mes percibiera tan solo 53 euros de productividad; y, si bien en noviembre cobró 175 euros por dicho concepto más una cantidad adicional de 55 euros, en el mes de diciembre la cantidad cobrada fue de nuevo de 105 euros, al igual que en enero y febrero de 2016, elevándose hasta 215 euros en marzo de ese año.
Todo ello evidencia, a juicio de esta Sala y en el ejercicio de la facultades que le asisten en orden a la libre valoración de la prueba, que la cuantía del complemento de productividad asignado al recurrente no se hizo depender de su actividad sindical ni de su dispensa, por razón de la misma, de asistencia al trabajo, sino de otros factores diversos que pueden incidir en la cuantificación de este complemento con arreglo a la naturaleza que le asignan las normas que lo regulan.
No puede entonces apreciarse una vulneración de los derechos fundamentales invocados, lo que debe conducir a la desestimación del recurso.
CUARTO.- Las costas de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte actora conforme a lo establecido en el
artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional .
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Arturo Romero Ballester en nombre y representación de
D.
Pascual
contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud formulada con fecha 29 de octubre de 2015 ante la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia sobre abono de complemento de productividad, debemos declarar y declaramos que dicha desestimación presunta es ajustada a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte actora.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el
art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su
notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.
En Madrid a 25/10/2016 doy fe.
