Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 381/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 983/2020 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 983/2020

SENTENCIA NÚMERO 381/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a seis de julio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 235/2020, de 22 de octubre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 96/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 5 de diciembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 3 de diciembre de 2019, que impuso la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de tres años.

Son parte:

- Apelante: Jaime, representado por el Procurador D. Ignacio Hijón González y dirigido por el letrado D. Antonio María de Rentería Arocena.

- Apelada:Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Jaime recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que anule, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida y dicte otra por la que se anule la resolución del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa de 5 de diciembre de 2019, se declare de no ser conforme a derecho y se imponga al apelante la sanción de multa en su grado mínimo.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, apelado en el presente procedimiento se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase sentencia que confirme la orden de expulsión de fecha 3 de diciembre de 2019.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 05/07/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Jaime, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 235/2020, de 22 de octubre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 96/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 5 de diciembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 3 de diciembre de 2019, que impuso la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de tres años.

La resolución inicial de la Administración dejó constancia de que el apelante fue controlado en situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le permitiera permanecer en España, incluso de su pasaporte; ello se remarcó con la resolución desestimatoria del recurso de reposición, donde se reiteró y destacó la carencia de pasaporte, así como que se ignoraba por dónde y cuándo había entrado en territorio español.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En relación con el ámbito de en debate, partiendo de la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, tuvo presente las pautas derivadas de la STUE de 23 de abril de 2015, para enlazar, por ello, con la Directiva 2008/115, y detenerse en sus arts. 5 y 6, enlazando con pronunciamiento de esta Sala, destacando la STS 980/2018, de 12 de junio, tras lo que razona como sigue en el caso sometido a estudio:

< < [...] insiste el actor que cuenta con arraigo en nuestro país, lugar en el que reside con su esposa e hijos. La documental aportada y obrante en actuaciones permite comprobar que el actor es padre de dos hijos menores de edad y que se encuentra casado, residiendo el núcleo familiar en la localidad de DIRECCION000, DIRECCION001 Auzoa. Del mismo modo, del Ayuntamiento de la referida localidad, recibe una ayuda económica, presentando alta en DARSE y habiéndosele asignado médico de familia.

Ahora bien, lo que la documental aportada no permite concluir es que la esposa e hijos del actor se encuentren en nuestro país de modo legal. De este modo, no puede apreciarse la concurrencia del supuesto de vida familiar, ya que, en definitiva, es la totalidad del núcleo familiar el que no cuenta con regularización administrativa en nuestro país, no pudiendo perpetuarse la situación basada en tal circunstancia para el caso de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En cuanto a la percepción de una ayuda económica de carácter social, conviene en este punto recordar la sentencia 528/2015, de 23 de septiembre del TSJPV que señala: el apelante carece de arraigo en España en el sentido de hallarse establecido aquí de forma estable con vínculos personales o económicos pues ningún de esta naturaleza es el hacer acudido a un curso de formación ni el encontrarse de alta como demandante de empleo (esto precisamente evidencia la ausencia de arraigo laboral). Tampoco el ser perceptor de rentas sociales supone arraigo económico pues como dijimos en las sentencias dictadas en las apelaciones nº 333-12 y 125-2014, entre otras, la percepción de ayudas sociales si no se trata de prestaciones ordenadas a la inserción social o laboral no es suficiente para justificar la aplicación del art. 57.5 d) de la LO 4/2000(...). El empadronamiento tampoco es considerado por la Sala como muestra de arraigo.

De este modo, reiteremos, a la vista de la doctrina de la Directiva, ya plasmada, la revocación de la decisión de retorno exigiría apreciar alguno de los supuestos de la misma Directiva, que no concurre en el presente supuesto. La STJUE es clara al señalar que los Estados miembros no pueden eludir la consecuencia del retorno.

Añadiremos que de acuerdo con la doctrina establecida por la reciente STS de 21 de enero de 2019, los supuestos de excepción a la decisión de retorno contemplados en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno ni los supuestos de no devolución contemplados por el art. 5 de la misma operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de una manera sustitutoria la sanción de multa.

De modo y manera que, conforme a lo señalado a lo largo de la presente resolución, procede confirmar la resolución impugnada, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y, tras ello, anular la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, recurrida en la instancia, para que se imponga al apelante sanción de multa en su grado mínimo.

1.- La alegación primera precisa que la sentencia apelada no tiene en cuenta lo alegado por el apelante en primera instancia, con remisión al art. 57.5. d) de la Ley Orgánica de Extranjería, remarcando el supuesto de no expulsión de aquellos que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencia de carácter público destinada a lograr la inserción o la reinserción social o laboral.

Destaca el apelante que era beneficiario de prestación económica de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral, a pesar de lo cual la sentencia acuerda la ratificación de la expulsión, que, se dice, está prohibida para el caso en concreto.

2.- En segundo lugar, alude a las circunstancias concurrentes de arraigo familiar, social y laboral, que se dice quizás no eximan al recurrente de la infracción grave cometida, pero que sí aconsejan ponderar la sanción impuesta, para ser graduada adecuadamente, con alusión al art. 55 de la Ley Orgánica de Extranjería y la sanción de multa para las infracciones graves de 500 a 10.000.

Se dice que la sentencia ratifica la sanción de expulsión con una motivación genérica y con infracción de la Ley Orgánica de Extranjería y de su Reglamento.

Se refiere al principio de proporcionalidad, con remisión a sus arts. 55.3 y 4 y 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, enlazando con lo recogido en el art. 29 de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público, principio de proporcionalidad vinculado al de legalidad sancionadora.

Considera que la sanción principal en la Ley Orgánica de Extranjería se encuentra la sanción de multa, siendo la expulsión un sustitutivo que debe justificarse en racionalidad estrictamente sancionadora y con suficiente motivación, reiterando referencia al art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

Reitera que no se justifica, en este caso, la sanción de expulsión.

Añade que debe ser la Administración la que debe justificar de forma exhaustiva las razones, con soporte en el principio de proporcionalidad e individualización que justifique la expulsión, Administración a la que incumbe tanto la prueba como el deber de motivación.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Insiste en la relevancia de la ausencia de pasaporte original para acreditar la identidad, retomando pronunciamientos de la Sala en relación con la cuestión de la indocumentación, en concreto sobre la carencia de pasaporte; entre las sentencias de la Sala que traslada la oposición al recurso de apelación se cita la sentencia 461/2015, de 22 de julio de 2015, apelación 391/2014.

Tras ello trae a colación la STJUE de 23 de abril de 2015, para trasladar el contenido de sus apartados 29 a 41, así como la parte dispositiva.

Se remite al principio de primacía del derecho comunitario, y enlaza con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, para destacar que solo cabe analizar si concurren algunos supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE o alguno de los supuestos del artículo 5 que propicie la aplicación del principio de no devolución remitiéndose a su contenido para insistir en que no concurre ninguno de tales supuestos.

Todo ello partiendo de destacar que en ningún momento se aportó el pasaporte original, enlazando con la relevancia que se ha dado, con remisión a pronunciamientos varios de esta Sala.

Añade consideraciones para rechazar el arraigo defendido por el apelante, en concreto destaca que la percepción de rentas sociales no supone arraigo económico, con remisión a lo que se razonó en sentencia de la Sala 528/2015, apelación 453/2015, sentencia en la que se defendió que la percepción de ayudas sociales si no se trataba de prestaciones ordenadas a la inserción social o laboral, no era suficiente para justificar la aplicación del art. 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Tras ello, trae a colación la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19.

Finalmente, alude a la ausencia de arraigo alegado, en concreto, se dice que no se acredita que la esposa tenga permiso de residencia; en relación con los hijos menores tampoco se acredita tal extremo, por lo que se destaca que no resulta de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial, según la cual, si el menor de edad, de nacionalidad española, está a cargo del progenitor que ha de ser expulsado, dicha expulsión debe ser revocada en aplicación del criterio del TJUE plasmado en la sentencia de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09, enlazando con la STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-162/14, conforme a la cual el nacional de un tercer Estado tiene un derecho de residencia derivado de los hijos menores, ciudadanos de la Unión, siempre cumpla los requisitos establecidos en la Directiva 2004/38/CE, reseñando que tal doctrina descansa sobre la premisa de que el menor tenga la ciudadanía del Estado miembro de la Unión Europea y dependa y esté a cargo del progenitor sobre el que recae la orden de expulsión, lo que, se dice, ni se alega ni se acredita en este supuesto.

QUINTO. - Confirmación de la sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular; principio de proporcionalidad; jurisprudencia del Tribunal Supremo; no cabe imponer sanción de multa; no concurre el supuesto de exclusión de la sanción de expulsión del artículo 57.5 d) de la Ley Orgánica de Extranjería , no lo configura el ser perceptor de ayudas de emergencia social.

Como se debate sobre la conformidad a derecho de la sentencia apelada, en cuanto confirmó la sanción de expulsión que impuso la administración en las resoluciones recurridas en la instancia, en los términos que hemos recogido en los previos FF JJ º y 2º, debemos retomar las pautas en las que se desenvuelve la infracción por estancia irregular del artículo 53.1.a) la Ley Orgánica de extranjería, así como la sanción procedente.

Por ello debemos reiterar, en este momento, que en relación con las pautas de aplicación hoy en día, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, superados incluso las consideraciones que se hicieron tanto por la Administración como por la sentencia apelada, cuando se partió de las previsiones recogidas en la STUE de 23 de abril de 2015 y de la STS de12 de junio de 2018, debemos ratificar que la indocumentación del interesado, la no aportación del pasaporte en el curso del expediente, es causa que en sí mismo justifica, desde el punto de vista de la proporcionalidad, la sanción de expulsión.

En estos momentos podemos hacer cita de la STS de 4 de mayo de 2022, casación 528/2022, que en su FJ 2º retoma la doctrina jurisprudencial fijada por la sentencia de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020 [- que ha sido ratificada en la STS de 9 de mayo de 2022, con remisión a las SSTS de 6 y de 16 de abril de 2022, casación 3529/2021 y 6695/2020 -], que en el FJ 6º razona como sigue:

< < En este sentido, en el Fundamento Segundo de la STS nº. 337/2022 recordábamos que la cuestión ahora suscitada fue examinada ampliamente en la STS nº. 366/2021, de 17 de marzo (RC 2870/20) y reproducida de manera sintética en la STS nº. 750/2021, de 27 de mayo (RC 1739/20), dando esta última respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en los siguientes términos:

'Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

[...]

Y en el Fundamento Tercero de la indicada STS nº. 337/2022 confirmábamos que 'esta misma es la respuesta que ha de darse a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión, de manera que las razones expuestas en que se sustenta la interpretación de las normas en relación con las sentencias del TJUE en que se fundamenta la respuesta a la cuestión de interés casacional que se acaba de reproducir, vienen concluir que la única sanción viable para el caso de estancia irregular es la expulsión'.

Ahora bien, en el Fundamento Cuarto de la STS nº 337/2022 nos hacíamos eco de que el 3 de marzo de 2022 el TJUE había dictado sentencia en el asunto C-409/20, resolviendo una cuestión prejudicial -planteada por un órgano judicial español- relacionada con la cuestión que estamos analizando. Y, visto el contenido de dicha sentencia, consideramos entonces conveniente examinar su alcance en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Por ello, en ese Fundamento Cuarto, tras analizar en profundidad los razonamientos y pronunciamientos de la indicada STJUE, dijimos:

'La normativa examinada y aplicable no regula, para una misma situación de estancia irregular, un doble procedimiento sancionador y una doble sanción, inicial de multa y posterior de expulsión, lo que por otra parte pondría en cuestión sustanciales principios en materia de derecho sancionador.

Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 '.

Pues bien, no concurriendo circunstancia alguna que justifique la revisión o rectificación de la doctrina que acabamos de exponer, concretada en la STS nº. 337/2022 y confirmada en la STS nº. 423/2022, nos reiteramos expresamente en ella.

En consecuencia, debemos dar respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del presente recurso en los siguientes términos:

Primero: Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo: Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero: Que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > > .

En la sentencia que seguimos, en su FJ 7º, al aplicar la doctrina jurisprudencial al caso al que daba respuesta, tuvo presente en el apartado 5 lo que era doctrina jurisprudencial en relación con la valoración de las circunstancias concurrentes, recordando que entre las circunstancias agravatorias o negativas, cuya presencia podría justificar la expulsión, entre otras de análoga significación, se encontraba la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuando y por donde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa y otras similares, quedándonos aquí con la indocumentación, que fue la que tuvo presente la Administración.

Con ello ya ratificamos que, en este momento, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo vigente no cabe plantearse la imposición de sanción de multa por la infracción grave de estancia irregular, porque la alternativa es la sanción de expulsión o ausencia de sanción, nos remitimos a los pronunciamientos del Tribunal Supremo hoy día vigentes a los que nos hemos referido.

Tras ello, como lo procedente es ver si en el ámbito de la proporcionalidad, de conformidad con el mandato que incorpora el artículo 57.1 la Ley Orgánica de extranjería, procedente era la sanción de expulsión, debemos destacar lo que ya valoró la sentencia apelada, por lo que recuperaremos los antecedentes que reflejan las actuaciones, en concreto al expediente y así:

1.- En las alegaciones iniciales que presentó el interesado el 16 de agosto de 2019, hacía referencia a la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, destacando que así debía ser en relación con el principio de proporcionalidad y equidad, con alusión a circunstancias de arraigo del interesado en territorio español, con alusión a mujer e hijos, por ello, insistió en la multa de 501 euros.

Aludió a que se iba a regularizar la situación administrativa en España, escrito con el que no se aportó documento alguno en relación con esas alegaciones.

2.- Tras ello, recayó la propuesta de resolución y nuevas alegaciones, insistiéndose en lo que se había trasladado previamente, tras lo que se impuso la sanción de expulsión por la resolución del Subdelegado del Gobierno de 3 de diciembre de 2019.

3.- Esa es la fecha de la resolución inicial que consta a los folios 41 a 43 del expediente, cuando a los folios 44 y siguientes consta escrito presentado el 11 de noviembre de 2019 ante el Ayuntamiento de DIRECCION002, recibido en la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa el día 13 de dicho mes, con el que se aportó al expediente copia del pasaporte del interesado y de su cónyuge, con residencia en DIRECCION000, acta de matrimonio, libro de familia y certificación de empadronamiento y convivencia, aludiendo a que estaba debidamente documentado con su pasaporte y con domicilio conocido, careciendo de elementos negativos, con arraigo familiar en España, con alusión a niño menor a cargo nacido en San Sebastián el NUM000 de 2019.

4.- Insistió en vulneración del principio de proporcionalidad y se aludió a las pautas del art. 57 de la Ley Orgánica de Extranjería en relación con la sanción procedente, incluso se aludió a la necesidad de reconducir el procedimiento por el procedimiento ordinario, por lo que se acabó solicitando el archivo del expediente sancionador o, subsidiariamente, que se impusiera sanción de multa en grado mínimo.

5.- Al folio 46 consta fotocopia de la página principal del pasaporte del apelante, al folio 47 fotocopia de la página principal del pasaporte, de la que se identifica como cónyuge, al folio 48 fotocopia del pasaporte del menor de edad, reflejando como fecha de nacimiento NUM001/2017.

6.- A los folios 49 a 51 obra copia del libro de familia que en relación con el menor Sebastián, hijo de Jaime y Inmaculada, figura como fecha de nacimiento el NUM000 de 2019.

7.- Al folio 52 obra copia del acta de matrimonio, traducción del árabe.

8.- Al folio 53 consta certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de DIRECCION000, referida al apelante, constando como fecha de alta el 30 de enero de 2019, domicilio que refleja como así mismo al folio 54 consta certificado de empadronamiento del mismo ayuntamiento, en relación con Inmaculada, figurando como fecha de alta el 31 de enero de 2019 en el domicilio que, asimismo, refleja que es el mismo.

9.- Finalmente, al folio 55 consta certificado de empadronamiento de Carlos José del 31 de enero de 2019, dejando como fecha de nacimiento el NUM001 de 2017, que enlaza con la copia del pasaporte que obra al folio 48 del menor.

A dicho escrito la Administración lo consideró recurso de reposición, recayendo la resolución recurrida en la instancia de 3 de diciembre de 2019, que acordó desestimarlo y confirmar la resolución que impuso la sanción de expulsión.

Con esos datos la Sala tiene que ratificar lo que asumió la sentencia apelada, en el sentido de que los familiares inmediatos del recurrente se encontrarían en situación ilegal en España, así lo ratifica la sentencia apelada con remisión a la documental aportada, cuando precisó que no permitía concluir que la esposa e hijo del demandante se encontrara en nuestro país modo legal.

Añadiremos que no es relevante la referencia que se hace por el recurso de apelación al artículo 57.5 d) de la Ley Orgánica de extranjería, el supuesto exclusión de la expulsión por en ser titular de prestaciones dirigidas a la reinserción social.

Así debe ser porque tenemos que destacar que en este supuesto no podemos considerar que lo acreditado refleje que el apelante sea perceptor de una prestación que cumpla esas exigencias, incluso superando los precedentes que tiene presente la sentencia apelada.

En nuestro caso, con esa Doctrina Jurisprudencial tenemos que excluir que sea de aplicación al supuesto la exclusión de la sanción de expulsión en aplicación del artículo 57.5.d) de la Ley Orgánica de extranjería, porque lo que se ha acreditado en las actuaciones por el apelante, es que era perceptor de ayuda de emergencia social, nos remitimos al decreto de la alcaldía del Ayuntamiento de DIRECCION000 número 685/2019 de 4 de diciembre, que reconoció ayudas por alquiler y en relación con las indicadas como necesarias primarias, en aplicación del Decreto 4/2011 18 de enero y la ley 18/2008.

Así la Sala tiene que precisar que la denominada renta de garantía de ingresos, la RGI, sí cumple dicha exigencia, como así ha ratificado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con pronunciamientos de esta Sala, nos remitimos a las SSTS de 10 de julio de 2020 ( Recurso 2506/2019), de 13 de julio de 2020 ( Recurso 1964/2019), de 11 de noviembre de 2020 ( Recurso 4215/2020) y, más recientemente, en la STS 554/2021, de 26 de abril de 2021, casación 7846/2019.

Por todo ello, en conclusión, estamos ante un supuesto en el que si se daban circunstancias relevantes que justificaban la sanción de expulsión en relación con el apelante, por la ausencia de autorización, lo que no está en cuestión, esto es no está en cuestión el supuesto típico, además de dejar constancia por la resolución administrativa recurrida que el interesado se encontraba sin pasaporte y por ello se ignoraba por dónde y cuándo había entrado en territorio español, circunstancia que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado negativa o de agravación, que justifica desde el punto de vista de la proporcionalidad imponer la sanción de expulsión.

Por tanto, con los argumentos complementarios en relación con las pautas de la jurisprudencia vigente del Tribunal Supremo, tenemos que desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

SEXTO. - Costas y depósito.

1.- Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, por la incidencia de la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de la doctrina del TJUE, como más reciente la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo tras ella, a pesar de desestimarse el recurso de apelación debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento a cargo del apelante.

2.- Por otro lado, la desestimación el recurso de apelación tiene como consecuencia la pérdida del depósito constituido, al que se ha de dar el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 983/2020interpuesto por Jaime nacional de Marruecos contra la sentencia nº 235/2020, de 22 de octubre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 96/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 5 de diciembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 3 de diciembre de 2019, que impuso la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de tres años, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0983 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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