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Última revisión
22/02/2008
Sentencia Administrativo Nº 382/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 900/2007 de 22 de Febrero de 2008
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Febrero de 2008
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GARCIA ALONSO, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 382/2008
Núm. Cendoj: 28079330022008100177
Encabezamiento
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2
MADRID
SENTENCIA: 00382/2008
RECURSO DE APELACIÓN 900/2007
SENTENCIA NÚMERO 382
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCI0N SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.
Magistrados:
Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.
D. Miguel Angel García Alonso.
Dña. Sandra González de Lara Mingo.
D. Francisco Javier Canabal Conejos.
D. Marcial Viñoly Palop
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En la Villa de Madrid, a veintidós de febrero de dos mil ocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 900/2007, interpuesto por D. Jose Ignacio , representada por el Letrado D. José Francisco Alcalde Calvo, contra la Sentencia dictada el 24 de mayo de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 117/2006, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de abril de 2006 dictada por el Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31 de octubre de 2005 que ordenó la demolición de la construcción de nueva planta realizada en la Cañada Real DIRECCION000 nº NUM000 . Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.
Antecedentes
PRIMERO.- El día 24-5-2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 117/2006, se dictó Sentencia cuyo fallo dice: " Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. JOSE FRANCISCO ALCALDE CALVO en nombre y representación de Jose Ignacio contra Resolución de fecha 19 de abril de 2006, dictada por el Sr. Director General de Gestión Urbanística del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid, confirmándola así como al de fecha 19 de octubre de 2005 de la que deriva, al entenderlas ajustadas a Derecho, sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes. Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de apelación que habrá de prepararse ante este mismo Juzgado en el plazo de los quince días siguientes a la notificación de la presente resolución".
SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 13-6-2007 por la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.
TERCERO.- Por providencia de fecha 18-6-2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 13-7-2007 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.
CUARTO.- Por resolución de fecha 16-7-2007, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso, señalándose el día 19-2-2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.
QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .
Fundamentos
PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 117/2006, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de abril de 2006 dictada por el Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31 de octubre de 2005 que ordenó la demolición de la construcción de nueva planta realizada en la Cañada Real DIRECCION000 nº NUM000 .
La referida sentencia desestimó la pretensión del recurrente al afirmar la imprescriptibilidad de la acción de recuperar el dominio público indebidamente ocupado y al entender que la construcción estaba todavía realizándose a la fecha de la denuncia.
La parte apelante opone como motivos de apelación:
1.- Que la sentencia recurrida afirma que "en cuanto la prescripción alegada de la infracción, son dos los motivos que no permiten estimarla: el primero ya anticipado es la imprescriptibilidad de la acción de recuperar el dominio público indebidamente ocupado; el segundo es que tal como consta en el expediente administrativo en la fecha de 19 de abril de 2004, la construcción estaba realizándose en esa fecha, contradiciéndose las manifestaciones del recurrente con la realidad que se plasma en la fotografía obrante al folio 3 del expediente administrativo.
2.-Que el Ayuntamiento de Madrid, no es el titular del dominio público sobre el que se haya ejecutada la edificación denunciada, sino que lo es la Comunidad Autónoma de Madrid, de conformidad con el art. 3 de la
3.- Que de lo obrante en el expediente administrativo no se puede desprender que la edificación denunciada estuviera siendo ejecutada en fecha 19 de abril de 2005. Lo único que demuestra la fotografía es que la edificación previamente existente estaba siendo enfoscada, y se estaban haciendo pequeñas obras de menor calado como el cambio de algunas ventanas y en cualquier caso, todo ello permitido en edificaciones calificadas como fuera de ordenación.
4.- Que el propio Ayuntamiento demandado liquidaba el I.B.I, al menos desde el año 1999 y el I.A.E, desde 1996.
Alega que todo ello desvirtúa la afirmación contenida en la sentencia, debiéndose declarar la prescripción de la posible infracción urbanística cometida.
5.-Que el suelo no está expresamente clasificado como zona verde o espacio libre, que habiéndose acreditado que la obra ha sido ejecutada con anterioridad a los cuatro años exigidos legalmente, sea declarada como fuera de ordenación con los efectos urbanísticos inherentes a tal declaración.
SEGUNDO.-.Entrando a conocer las alegaciones efectuadas:
3.1- En primer lugar es preciso determinar cual es el objeto del pleito, concretamente si es o no conforme a la legalidad una orden de demolición de una construcción de nueva planta. Es decir no se trata de resolución alguna que declare la recuperación de la posesión de dominio público.
Respecto del acto administrativo objeto de recurso, ha de dejarse constancia de la naturaleza del procedimiento que se ha de seguir para proceder a la demolición de una construcción no legalizada o ilegalizable. Se trata de un procedimiento de naturaleza reparadora pues como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.991 ,el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1.976, y 29 de su Reglamento de Disciplina Urbanística, que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al realizar obras que está llevando a cabo indebidamente.
En principio conforme a lo dispuesto en el Artículo 194 de la Ley 9/2001 de 17 julio 2001 de la Comunidad de Madrid es necesario que el ayuntamiento le requiera de legalización previamente a la orden de demolición y si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiere presentado la solicitud de legalización o si la legalización fuera denegada por ser la autorización de las obras o los usos contraria a las prescripciones del planeamiento urbanístico o de las Ordenanzas aplicables, dictará orden de demolición.
Sin embargo, si de antemano se tiene la certeza de que la obra no puede autorizarse, como en este caso porque los terrenos son de dominio publico, carece de sentido que el intento de legalización se produzca. Por tanto la omisión de dicho trámite en estos casos carece de virtualidad anulatoria. La Jurisprudencia (Sentencias de 26 de febrero y 28 de marzo 1988 , excepcionan el previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse.
Por tanto en los casos de actuaciones que contradigan el planeamiento urbanístico, la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley (artículo 103.1 CE) obliga a ésta a respetarla: es decir, a ordenar la demolición, como resulta del propio artículo 184 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976. A tal efecto es irrelevante cual es la naturaleza del terreno ya que el ayuntamiento puede ordenar la demolición tanto si el terreno es de dominio público como privado (en el supuesto de que no pudiera tampoco construir, como por ejemplo de una parcela privada sobre terreno rústico)
3.2.- el recurrente pretende demostrar que la construcción ya estaba terminada al menos cuatro años antes de la fecha de la denuncia por lo que entiende que se debe declarar la prescripción y que la obra sea declarada como fuera de ordenación.
Entiende que no es imprescriptible porque los terrenos no están incluidos dentro del sistema general de espacios libres y zonas verdes, sino que se integra dentro del sistema de vías pecuarias.
La sentencia apelada entiende que las vías pecuarias tienen el carácter de dominio público y de acuerdo con el Artículo 3 de la Ley 8/1998 de la Comunidad Autónoma de Madrid son imprescriptibles por lo que entiende que no queda fuera de ordenación aunque hubiera transcurrido el plazo de cuatro años desde que se terminó la construcción.
Sin embargo la Sala discrepa con referencia a este punto concreto, ya que la imprescriptibilidad referida significa que no se puede adquirir la propiedad del terreno por prescripción adquisitiva o usucapión. Ello es una cuestión no debatida. La cuestión planteada es si ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción para restaurar la legalidad urbanística.
Es cierto que el Artículo 200 de la Ley 9/2001 dispone que los actos de construcción, edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en este Capítulo, sin que sea de aplicación limitación de plazo alguna para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad urbanística.
Sin embargo este no es el caso puesto que si bien las vías pecuarias son de dominio público, no forman parte del sistema general de zonas verdes y espacios libres, por lo que en su caso transcurrido el plazo de cuatro años, desde que la administración tuvo conocimiento o pudo tener conocimiento del término de las obras sin constar actuación alguna en su contra, efectivamente la obra quedaría fuera de ordenación, pero lógicamente hay que probar que ha transcurrido este plazo.
En realidad no nos encontramos ante un plazo de prescripción puesto que el acto impugnado no establece una sanción como consecuencia de la comisión de una infracción:
El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 o la de 5 de junio de 1991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística; resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido el plazo aplicable. Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción.
TERCERO.- Sin embargo como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 , 26 de septiembre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil , será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada".
De todo ello se desprende que para que prospere su pretensión debe acreditar el transcurso del plazo referido. El recurrente quiere probar que las obras tenían una antigüedad superior a los cuatro años alegando que la fotografía aportada por la Policía Municipal únicamente demuestra que la edificación previamente existente estaba siendo enfoscada, con cambio de algunas ventanas, aportando algunos recibos de IBI y de IAE, así como fotos aéreas con las que quiere demostrar la preexistencia de la edificación.
Sin embargo consta denuncia de la Policía Municipal en la que se identificó al hoy recurrente con su DNI, y dirección, en la que se afirmaba que se estaba realizando una construcción de vivienda de tres plantas.
A este respecto la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone en su Artículo 137 :
3. Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.
La presunción de legalidad ha de ser combatida, para su destrucción, por los interesados mediante la aportación de elementos probatorios suficientemente demostrativos de la disconformidad a derecho de aquellos.
Procede confirmar el pronunciamiento desestimatorio del juez de instancia puesto que la fotografía aportada con la denuncia por la Policía Municipal, indubitadamente acredita que se estaba levantando una construcción de nueva planta. En todo caso los documentos aportados por el recurrente únicamente podrían indicar que había una edificación anterior a la que ha sustituido la nueva o colindante con ésta, pero no desvirtúan los datos de la denuncia de la Policía Municipal.
Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación.
CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.
VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación 900/2007, interpuesto por D. Jose Ignacio , representado por el Letrado D. José Francisco Alcalde Calvo, contra la Sentencia dictada el 24 de mayo de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 117/2006, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de abril de 2006 dictada por el Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31 de octubre de 2005 que ordenó la demolición de la construcción de nueva planta realizada en la Cañada Real DIRECCION000 nº NUM000 . Con imposición de costas a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ .
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.