Sentencia Administrativo Nº 382/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 307/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

Cuestión de ilegalidad: 307/2015

S E N T E N C I A

Ilustrísimos Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez.

Don Juan María Jiménez Jiménez.

En la ciudad de Sevilla, a 20 de abril de 2015.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, los autos del recurso núm. 307/2015, correspondientes a cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Algeciras, en el procedimiento abreviado 106/2013.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Juan María Jiménez Jiménez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Algeciras, en el procedimiento abreviado 106/2013, se dictó con fecha 30 de marzo de 2015 sentencia mediante la que se estimaba el recurso contencioso deducido por D Estanislao contra acuerdo de 11 de enero de 2013 del Ayuntamiento de Algeciras mediante el que se desestima el recurso de reposición formulado contra acuerdo 6 de octubre de 2012 por el que se le imponía sanción de 150 euros en aplicación del artículo 24.5 de la Ordenanza municipal para el fomento y garantía de la convivencia ciudadana en Algeciras, anulando la actuación impugnada.

Por auto de igual fecha se acordó por el mismo Juzgado elevar cuestión de ilegalidad respecto del artículo 24.5 de la citada ordenanza en lo que se refiere al inciso 'o en su caso, que por su intensidad o persistencia generen molestias a los vecinos que, a juicio de la Policía Local, resulten inadmisibles '.

SEGUNDO.- Elevados los autos a este Tribunal Superior de Justicia, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente cuestión de ilegalidad tiene por objeto el inciso final del artículo 24.5 de la Ordenanza municipal para el fomento y garantía de la convivencia ciudadana en Algeciras, que dispone como normas de conducta: 1. Se prohíbe la permanencia y concentración de personas que se encuentren consumiendo bebidas o realizando otras actividades que pongan en peligro la pacífica convivencia ciudadana fuera de las zonas establecidas como permitidas de conformidad con el apartado tercero del artículo anterior.

2. Se prohíbe abandonar o arrojar, fuera de los puntos de depósito de basuras, en la vía pública, zona o área al aire libre del término municipal, los envases y restos de bebidas y demás recipientes utilizados en las actividades de ocio descritas en el presente capítulo.

3. Se encuentra prohibido, especialmente y en todo caso, la permanencia y concentración de personas que se encuentren consumiendo bebidas o realizando otras actividades que pongan en peligro la pacífica convivencia ciudadana en zonas contiguas o aledaños de centros sanitarios, escolares, gasolineras y administrativos, así como en plazas públicas, soportales de viviendas, avenidas y calles abiertas al tráfico.

4. Se prohíbe igualmente el consumo de bebidas alcohólicas por menores de dieciocho años en la vía pública, zona o área al aire libre del término municipal.

5. Queda especialmente prohibido como actividades que ponen en peligro la pacífica convivencia ciudadana, sin perjuicio de las que puedan ser calificadas de conformidad con el apartado anterior, el activar aparatos musicales desde el interior de los vehículos con las ventanillas, puertas o portones abiertos, proferir gritos, discutir, accionar aparatos o instrumentos musicales o análogos, que superen los niveles establecidos legalmente, o en su caso, que por su intensidad o persistencia generen molestias a los vecinos que, a juicio de la Policía Local, resulten inadmisibles.

La cuestión de ilegalidad se circunscribe al inciso 'o en su caso, que por su intensidad o persistencia generen molestias a los vecinos que, a juicio de la Policía Local, resulten inadmisibles.'

Estableciendo el artículo 25 en cuanto régimen sancionador lo siguiente: 'Régimen de sanciones 1. La realización de las conductas descritas en el artículo precedente serán constitutivas de una infracción leve, y se sancionará con apercibimiento o multa de hasta 300 euros.'

SEGUNDO.- El recurso contencioso se había iniciado en la instancia al impugnar el recurrente el acuerdo de 11 de enero de 2013 del Ayuntamiento de Algeciras mediante el que se desestima el recurso de reposición formulado contra acuerdo 6 de octubre de 2012 por el que se le imponía sanción de 150 euros en aplicación del artículo 24.5 de la Ordenanza municipal para el fomento y garantía de la convivencia ciudadana en Algeciras.

Esta sanción es consecuencia del procedimiento sancionador iniciado en virtud de acta de denuncia de 14 de enero de 2012 en la que se recogen como hechos denunciados 'utilizar equipo de música que por su intensidad genera molestias a los vecinos'.

La sentencia recoge en primer lugar el marco normativo que habilita la tipificación como infracción de la conducta descrita. El cual viene constituido por: el artículo 28.5 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido que expresamente dispone: 5. Las ordenanzas locales podrán tipificar infracciones en relación con: a) El ruido procedente de usuarios de la vía pública en determinadas circunstancias. b) El ruido producido por las actividades domésticas o los vecinos, cuando exceda de los límites tolerables de conformidad con los usos locales; el artículo 69. 2 a) de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental que reproduce los términos del artículo anterior; el artículo 9.2 a) de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía ; y el artículo 4.2 b) del Decreto 6/2012, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía que atribuye a la competencia municipal: b) La tipificación de infracciones en las ordenanzas municipales de protección contra la contaminación acústica, de acuerdo con lo establecido en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, así como en la citada Ley 5/2010, de 11 de junio, en relación con:1º El ruido procedente de usuarios de la vía pública. 2º El ruido producido por las actividades domésticas o los vecinos, cuando exceda de los límites que en cada ordenanza se establezcan, en función de los usos locales.

Tras citar sentencias en las que se ha resuelto recursos similares, se expone a la vista de la tipificación normativa de los hechos, que el precepto cuestionado vulnera la garantía material del principio de legalidad sancionadora en su vertiente de predeterminación normativa o lex certa. Esto es, predecir con suficiente grado de certeza las conductas punibles, no siendo posible saber a que atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad, permitiendo la formulación legal que su efectividad dependa de una decisión libre y arbitraria del intérprete.

De forma consecuente, considera que el inciso final del artículo 24.5 de la citada ordenanza por vulnerar el principio de legalidad y exceder de la habilitación normativa prevista, resultaría contrario a derecho, estimando el recurso y anulando la sanción. Procediendo a continuación a promover la presente cuestión de ilegalidad con arreglo al artículo 27 de la ley jurisdiccional .

TERCERO.- Como acertadamente señala el juez a quo, lo que en el caso de autos está en juego es la eficacia del principio de legalidad en materia sancionadora ( artículo 25 de la Constitución ), específicamente por lo que se refiere al alcance materia del mismo. Esto es, predeterminación y certeza normativa, y más concretamente, la precisión de la norma que por exigencia de la seguridad jurídica se impone a través del principio de taxatividad.

Sobre este particular, es clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de configurar el alcance del principio. Así, la sentencia de 9 de diciembre de 2012 (rec. 2564/2008 ) señala: 'Por ello, apreciamos que el pronunciamiento de la Sala de instancia no contradice la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 218/2005, de 12 de septiembre , 113/2008, de 29 de septiembre , 104/2009, de 4 de mayo , 36/2010, de 19 de julio , y 57/2010, de 4 de octubre , sobre el significado, el contenido y el alcance de las garantías que se desprenden de la consagración del principio de legalidad en el ámbito del Derecho administrativo sancionador conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución , que son vinculantes para el legislador, para el poder reglamentario y para los aplicadores del Derecho: « Es doctrina de este Tribunal (SSTC 42/1987, de 7 de abril, F. 2 ; 161/2003, de 15 de septiembre, F. 2 ; o 25/2004, de 26 de febrero , F. 4) que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE EDL1978/3879 extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía. La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término «legislación vigente» contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora. En el bien entendido que este Tribunal ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

3. En relación con la primera de las garantías indicadas, que es en torno a la que gira el presente proceso constitucional de amparo, hemos señalado específicamente que contiene un doble mandato: a) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y «según el cual han de configurarse las Leyes sancionadoras, llevando a cabo el 'máximo esfuerzo posible' ( STC 62/1982 ) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3). En este contexto, hemos precisado que «constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3).

b) Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las SSTC 120/1996, de 8 de julio, F. 8 , y 151/1997, de 29 de septiembre , F. 4, «como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora». En esa misma resolución, este Tribunal añadió que «como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa -por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje-, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad».

Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemos subrayado recientemente en la STC 161/2003, de 15 de septiembre , que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser «la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación (la impuesta por los arts. 54.1 a ) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE » (F. 3). ». '

CUARTO.- Aplicado lo anterior al caso de autos, la potestad reglamentaria al tipificar el apartado 5 del artículo 24 de la ordenanza analizada, es inicialmente correcta por cuanto que si bien configura un tipo infractor en blanco, cumple las garantías de certeza y taxatividad por remisión a los niveles que legalmente estén establecidos. Ahora bien, en el inciso final del apartado, se aparta de la técnica de normas en blanco por remisión a otras normas, así como del empleo de conceptos jurídicos indeterminados, para permitir la configuración e integración del tipo infractor en función de apreciaciones subjetivas del funcionario, que participa por completo de la discrecionalidad de este, habilitando incluso una eventual arbitrariedad. Y esto último, al atribuirles la función de decidir cuando una conducta será inadmisible en función de dos criterios totalmente subjetivos. A saber: a) la intensidad y persistencia; b) la molestia a los vecinos.

Cuando es posible, al igual que ocurre con otras magnitudes, como es el caso de la velocidad, que la tipificación de esas conductas se haga en función de la superación de los niveles predeterminados, como se hace en el mismo apartado, y en función de instrumentos de medición precisos.

Con arreglo a lo expuesto debemos por tanto anular el inciso final del artículo 24.5 de la citada ordenanza municipal.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos anular y anulamos el inciso 'o en su caso, que por su intensidad o persistencia generen molestias a los vecinos que, a juicio de la Policía Local, resulten inadmisibles' del artículo 24.5 de la Ordenanza municipal para el fomento y garantía de la convivencia ciudadana en Algeciras, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz de 7 de junio de 2011; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe preparar el recurso de casación ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, debiendo acompañar al escrito de preparación del recurso, para su admisión a trámite, justificante de haber ingresado en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de esta Sección la cantidad de cincuenta euros. Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Firme la presente resolución, procédase a la inserción del fallo en el mismo boletín oficial en el que se publicó la norma anulada.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-