Sentencia Administrativo Nº 382/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 404/2013 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 404/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
SENTENCIA NUM. 382/2015
En la ciudad de Valencia, a veintinueve de abril de dos mil quince
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA,
Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS, don FERNANDO NIETO MARTIN, doña BEGOÑA GARCÍA
MELÉNDEZ y don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el Rollo de apelación número 404/2013,
interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia nº 154/2013 dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia, en fecha 10 de abril de 2013, en el recurso
Contencioso- Administrativo 789/2011 siendo Ponente el magistrado D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS y a
la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 1.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. María Inés contra la resolución de 11 de octubre de 2011 del Subdelegado de Gobierno de la Comunidad Valenciana, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 11 de abril de 2011, por la que se inadmite la solicitud de residencia solicitada.

2.- Declarar dichas resoluciones contrarias a Derecho, y en consecuencia, anularlas y dejarlas sin efecto.

3.- Declarar como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a que le sea concedida la autorización de residencia permanente de familiar de comunitario y en consecuencia condenar a la Administración demandada a conceder tal autorización.

4.- Imponer las costas a la Administración.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar el Letrado habilitado sustituto del Abogado del Estado que se ha producido error en la valoración de la prueba y ello porque a la vista del expediente administrativo es palmario que la recurrente solicitó una autorización de residencia permanente al amparo de la Ley Orgánica 4/2000, marcando el aspa como supuesto de acceso previsto en el RD 2393/2004, el haber residido legalmente en territorio español durante 5 años, y es por ello por lo que la administración inadmitió la solicitud, al carecer de fundamento, dado que la recurrente estaba casada con ciudadano comunitario y no había cesado tal condición. Asimismo, se opone a la aplicación de la figura del silencio positivo, porque no estamos ante la solicitud de una renovación de residencia permanente, sino ante una solicitud de residencia inicial, si bien con el carácter de permanente y porque, además, la administración resolvió inadmitiendo la solicitud, por lo que no entró a conocer sobre el fondo del asunto, por lo que reconocer como situación jurídica individualizada el reconocimiento de la autorización lo considera excesivo.

La representación procesal de Dª María Inés se opone al recurso y solicita la íntegra desestimación del recurso La sentencia de instancia, considera que la administración tenía que haber tramitado la petición conforme al RD 240/2007, y si tenía deudas sobre la solicitud formulada, debía haber dado requerido a la parte, en los términos del artículo 71.3 de la Ley 30/1992 . Por otro laso, considera de aplicación la Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 4/2000 , y dado que la solicitud se formuló el 18 de diciembre de 2010 y la resolución impugnada se notificó el 18 de abril de 2011, debe entenderse concedida por silencio positivo.



SEGUNDO.- Pues bien, así planteada la cuestión, consta en el expediente administrativo que Dña. María Inés solicitó en fecha 22 de diciembre de 2010 autorización de residencia permanente, aportando pasaporte, empadronamiento, la tarjeta de régimen comunitario y la tasa (folios 1 al 21), y que la administración, sin practicar ningún requerimiento de subsanación, inadmitió a trámite la solicitud y archiva el expediente. Sentado lo anterior, hay que significar que la solicitud del recurrente se rige por lo dispuesto por el art. 10 del RD 240/2007 : 1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco año s. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.

A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia , un certificado del derecho a residir con carácter permanente .

En relación con el art. 11 donde se dispone: 1. Las autoridades competentes expedirán a los miembros de la familia con derecho de residencia permanente que no sean nacionales de otro Estado miembro de la Unión europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, una tarjeta de residencia permanente, en el plazo de tres meses contados desde la fecha en que la correspondiente solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

La solicitud deberá presentarse en el modelo oficial establecido al efecto, durante el mes anterior a la caducidad de la tarjeta de residencia, pudiendo también presentarse dentro de los tres meses posteriores a dicha fecha de caducidad sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda.

Dicha tarjeta será renovable automáticamente cada diez años.

2. Junto con la solicitud de la citada tarjeta de residencia permanente, deberá presentarse la documentación siguiente: a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que dicho documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa del supuesto que da derecho a la tarjeta.

c) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné.

3. Las interrupciones de residencia no superiores a dos años consecutivos, no afectarán a la vigencia de la tarjeta de residencia permanente.

Pues bien, atendiendo a la normativa expuesta, esta Sala comparte la respuesta dada por la juez a quo al considerar que de la documentación aportada por la actora junto con su solicitud se constataba que la recurrente, titular de una tarjeta de residente comunitario durante cinco años por estar casado con un ciudadano español solicita la tarjeta de residente comunitario permanente. Así las cosas, presentada la solicitud en fecha 22 de diciembre de 2010 y notificada la resolución de inadmisión en fecha 18 de abril de 2011 (folio 26), es obvio que había transcurrido el plazo de tres meses y, por lo tanto, por aplicación de la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Extranjería , operaba el silencio positivo, sin que a ello obste, como se sostiene en el recurso de apelación, que la resolución extemporánea de la administración sea de inadmisión, por lo que resulta procedente el reconocimiento de la situación jurídica individualizada fijada en la Sentencia de instancia.

Lo expuesto determina la íntegra desestimación del recurso

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75#, correspondiendo de este importe 375# por honorarios de letrado y 133,75# en concepto de derechos de procurador.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia nº 154/2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia, en fecha 10 de abril de 2013, en el recurso Contencioso-Administrativo 789/2011 , que confirmamos 2.- IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante según lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Tercero.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.