Sentencia Administrativo Nº 382/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 744/2014 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN GRANADA. SECCIÓN TERCERA (REFUERZO)

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 744/2014

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: JAÉN NÚM. 1

SENTENCIA NÚM. 382 DE 2016

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Julián Manuel Moreno Retamino

D. Antonio Jesús Pérez Jiménez

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En la ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil dieciséis Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelaciónnúmero 744/2014, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 314/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Jaén, a instancia de D. Narciso , en calidad de APELADO, representado por la Procuradora Sra. Reinoso Mochón y asistido por Letrado, siendo parte demandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LINARES(Jaén), que comparece en calidad de APELANTE, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 314/2013 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de los de Jaén , que tienen por objeto la resolución de 5-04-2013 del Excmo. Ayuntamiento de Linares (Alcaldía), en el expediente (nº NUM000 ), de carácter disciplinario, seguido frente al funcionario (policía local) de ese Ayuntamiento D. Narciso , que acordó imponerle al mismo la sanción de separación del servicio, como responsable de falta muy grave prevista en el art. 7.b) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía (por la condena, en sentencia firme dictada el 13-07-2012 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 5 de Linares, Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 49/2012, como autor responsable de dos delitos contra la seguridad vial, de los arts. 379.2 y 383 del Código Penal ).

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia número 342/2014 de fecha 1 de julio de 2014 , que estimó el recurso contencioso-administrativo. Admitido a trámite, se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos y expediente administrativo. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, ni estimándolo necesario la Sala, quedaron las actuaciones para resolver. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelaciónel día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Jesús Pérez Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se formula contra la sentencia número 342/2014 de fecha 1 de julio de 2014, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo número 314/2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Jaén, interpuesto contra la resolución antes señalada, que se acordó revocar por ser contraria a Derecho.

SEGUNDO.-La sentencia apelada examina los argumentos de impugnación del actor y acoge dos de ellos (rechazando los demás), el primero y que determina la solución llevada al fallo, el de vulneración del principio de imparcialidad en el procedimiento sancionador ( art. 17 de la L.O. 4/2000 ), por la debida abstención del instructor (que éste -el Sr. Intendente Jefe de la Policía Local de Linares, D. Ceferino - no apreció), al concurrir el motivo previsto el art. 28.2.d) de la Ley 30/1992 ('haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate'). Y '... aun cuando lo anterior es suficiente para estimar el recurso, conviene analizar el resto de motivos...', comienza diciendo su Fundamento de Derecho Tercero. Lo hace y concluye también como vulnerado el principio de proporcionalidad. Lo cual no traduce en pronunciamiento alguno, porque (se deduce de lo antes expresado) la primera razón indicada determina el que se efectúa (excluyendo el que sería propio de la otra cuestión). Se observa, por otra parte, una contradicción interna de la sentencia en cuanto a las costas, entre el respectivo Fundamento (el Séptimo, al decir que ' las costas se imponen al Ayuntamiento de Linares...') y el fallo (que termina diciendo '... sin costas...'). No se pidió aclaración o rectificación, ni a ese respecto se plantea nada en el recurso de apelación. Lo dejamos sólo apuntado, para el caso de desestimarse dicho recurso procesal y lo que, entonces, llegado el momento, tuviera que hacer el Juzgado (si se pidiera la ejecución de sentencia en cuanto a las costas).

Sólo ha recurrido en apelación el Ayuntamiento de Linares, discutiendo esos dos argumentos o motivos de impugnación que acoge la sentencia de instancia. De ahí que sólo a ello quede limitado nuestro juicio propio de esta alzada.

Sobre la primera de tales cuestiones, la motivación de la sentencia apelada es la siguiente (F.D. Segundo):

'... los hechos a que dio lugar la condena sucedieron el 11/07/12 y fueron denunciados por el agente con número de identificación profesional NUM003 en la zona del Paseo de Linares, durante la supervisión de los turnos de noche, quien iba acompañado por el Intendente Jefe de la Policía Local D. Ceferino . Así resulta de la propia diligencia inicial del atestado, folio 600 del EA ...D. Ceferino propuso medidas cautelares el 8 de octubre de 2012, antes de serle notificada la incoación del expediente disciplinario y su nombramiento como instructor. Y precisamente es D. Ceferino el designado para actuar como instructor del expediente disciplinario, concurriendo en él la causa de abstención del art. 28.2.d) de la Ley 30/1992 al que se remite el art. 21 de la Ley Orgánica 4/2010 ... 'haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate'. A los folios 662 y 666 consta escrito del recurrente exponiendo tal circunstancia, la cual es negada por el Sr. Ceferino en la propuesta de resolución de 14/02/13.

Uno de los principios básicos del procedimiento sancionador que nos trata es el principio de imparcialidad, recogido en el art. 17 de la LO 4/2010 , y el mismo ha sido flagrantemente vulnerado por el Ayuntamiento de Linares...'.

Esta Sala, visto lo actuado, no puede estar de acuerdo con ese razonamiento y conclusión del juez a quo.

La falta de imparcialidad en el instructor, para tener relevancia, debe integrar alguna de las causas definidas legalmente como de abstención o recusación. Que son de carácter taxativo ( arts. 28 y 29 de la Ley 30/1992 ), no permitiéndose su aplicación analógica.

El expedientado alegó que '... existen motivos para recusar o para que se hubiera abstenido de intervenir como Instructor... el nombrado don Ceferino ... por cuanto intervino en las actuaciones que motivaron la denuncia penal, con lo que la objetividad que le es exigible puede verse condicionada ...' (folio 662). Y que '... en la intervención policial que determinaron los hechos por los que fue enjuiciado el que suscribe, intervino directamente el Jefe de la Policía Local de Linares que ha sido nombrado Instructor... considera esta parte... carece de la objetividad que le es exigible puesto que existe una manifiesta enemistad que le impide intervenir en las actuaciones por lo que nuevamente se deja constancia de que debe abstenerse en la instrucción y en otro caso esta parte lo recusa expresamente...' (folio 666).

El instructor contestó (rechazándolo) que '... si bien se en contraba de servicio ese día a la hora en que se cometieron los hechos que se aluden, toda la instrucción de las diligencias policiales, fueron llevadas a cabo por el subinspector con número de acreditación profesional NUM003 , sin que esta Jefatura como instrucción del expediente, tuviese participación alguna en el desarrollo de las mismas, ni en calidad de testigo, ni de otra índole, como queda acreditado en las diligencias policiales, salvo el conocimiento dado a esta jefatura por el subinspector instructor del atestado, una vez finalizado éste, cuya obligación le atañe a las responsabilidades de su cargo a dicho subinspector. Hecho éste que no inhabilita ... para llevar a cabo la instrucción con la mayor objetividad e imparcialidad... en el sentido de que pueda existir una enemistad manifiesta ... que esa apreciación del inculpado carece totalmente de fundamento, pues nunca desde esta Jefatura ha habido ningún trato de agravio o de favor hacia el mismo...' (folio 676).

Pues bien, ni se explicó por el Sr. Narciso , ni consta nada concreto, sobre la supuesta enemistad manifiesta a que dicho expedientado aludió. Y la sentencia recurrida no lo trata. De manera que no hay cuestión (sobre la no concurrencia de ese motivo de abstención).

En cuanto a lo de haber tenido intervención, el instructor Sr. Ceferino , como perito o testigo 'en el procedimiento de que se trate' -art. 28.2.d) L. 30/92-, no dice la sentencia apelada de qué procedimiento se trata, pero parece colegirse que se refiere a la participación de aquél en las diligencias iniciales del atestado que dio lugar a las diligencias penales y condena del Sr. Narciso .

Desde luego, no se dijo ni consta que el Sr. Ceferino tuviera intervención como perito o testigo en el proceso penal. Y tampoco, en el expediente disciplinario, ninguna otra distinta de la de instructor.

De manera que la apreciada intervención como testigo o perito se reduce al hecho, indiscutido, de estar acompañando al agente con N.I.P. NUM003 , cuando en el turno de servicio nocturno de ese día (10 al 11 de julio de 2012), ante la actuación sospechosa del conductor que resultó ser el Sr. Narciso (agente de la Policía Local, fuera de servicio y en situación de baja laboral), se mandó parar el vehículo que conducía y comprobando que presentaba signos de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas y/o sustancias psicotrópicas (apreciados también por los agentes NUM001 y NUM002 , integrantes de la unidad que interceptó dicho vehículo), se le informó de la obligatoriedad de someterse a las pruebas para determinación del grado de alcoholemia y posible influencia del consumo de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ello con el resultado del atestado levantado que dio lugar al proceso y condena penal de ese denunciado (véanse folios 592-593).

Pero, aparte de lo más que dudoso de considerar (reiterando que no cabe aplicación analógica de las causas de abstención y recusación) que esa participación en la instrucción de atestado, sin más, supone 'haber tenido intervención como perito o como testigo' y en el respectivo procedimiento de que se trate (que sería, aquí, el expediente disciplinario), lo cierto en cualquier caso es que el Sr. Ceferino no consta tuviera parte alguna en esas diligencias instruidas. Acompañaba la noche referida al agente con N.I.P. NUM003 en cumplimiento de sus funciones, deberes y/o responsabilidades, como Intendente Jefe de la Policía Local. No sabía de antemano, como es lógico, que se fuera a producir la situación por la que hubo de actuarse. Y, naturalmente, acaecida y procediéndose en consecuencia, no tenía por qué marcharse o retirarse (antes al contrario, y máxime afectando - como fue- a un miembro del Cuerpo del que ostenta su Jefatura). A ello cabe añadir que no consta diera ninguna particular orden o instrucción (distinta del normal proceder en tales casos) en el curso de la actuación policial llevada a cabo, ni después en la confección del atestado remitido al Juzgado (en el que tampoco consta tuviera ninguna especial intervención).

Concluimos, pues, que no concurre el deber de abstención de dicho instructor que apreció la sentencia recurrida -por el motivo previsto en el art. 28.2.d) de la Ley 30/1992 -.

Y en cuanto a lo de haber propuesto el Sr. Ceferino '... medidas cautelares el 8 de octubre de 2012, antes de serle notificada la incoación del expediente disciplinario y su nombramiento como instructor...', que dice la sentencia recurrida, aun siendo cierto (porque consta y se admite), no vemos ni la causa de abstención/recusación que ello suponga, ni por qué esa circunstancia, sin más, tenga que significar falta de imparcialidad del instructor. Pudo ser perfectamente (siendo lógico, y compatible con el propio escrito de propuesta de medidas cautelares, al folio 647, donde el Sr. Ceferino habla atribuyéndose la condición de instructor del expediente incoado al Sr. Narciso ) que supiera verbalmente de su nombramiento como instructor el mismo día del acuerdo de incoación (aunque se le notificara formalmente días después), y que en ese momento, actuando con celo profesional (en relación también con su cargo y responsabilidad como Jefe de la Policía Local), formulara esa solicitud por entender era conveniente, y con la mayor prontitud, para la tramitación del procedimiento disciplinario y para el propio servicio de la Policía Local.

En definitiva, no se aprecia la vulneración del principio de imparcialidad que dice la sentencia recurrida (y menos aún, flagrante - como dice-).

Pero es que, además, con las mismas palabras que el T.S.(3ª) en su sentencia de 15-02-2010 (Rec. 6422/2004 , F.D. 7º in fine), '... si... añadimos que, de conformidad con el art. 28.3 de la LRJAP y PAC, 'la actuación de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido' -como dijimos en la Sentencia de 26 de mayo de 2003 (rec. cas. núm. 3963/1999 ), «se trata de una actuación siempre irregular sometida a sospecha de parcialidad que anuda responsabilidades de diversa índole, pero que no comporta siempre la ineficacia del acto de que se trate, salvo que el contenido de éste resulte afectado ciertamente de esa falta de objetividad que se sospecha por razón de la incompatibilidad de su autor y que por ello incurra en una infracción del ordenamiento jurídico determinante de su nulidad o anulabilidad» (FD Quinto; véase también la Sentencia de 20 de diciembre de 1999 (rec. cas. núm. 429/1997 ), FD Octavo)-, resulta de una radical evidencia que el motivo debe ser desestimado...'.

O sea, que a tenor de lo dispuesto en el art. 28.3 de la Ley 30/1992 , no necesariamente de la falta de abstención se desprende la invalidez del acto administrativo, sino que, examinándolo caso por caso, ha de tenerse presente el principio y/o doctrina legal de la conservación de los actos administrativos (hasta donde ello sea posible), de manera que la no abstención no es invalidante si puede apreciarse que la decisión adoptada hubiera sido la misma aunque hubiera mediado dicha abstención. Que es lo que, a nuestro entender, aquí acontece (pues no por denegarse unas pruebas solicitadas por el expedientado -por cierto, que con argumentos aparentemente sólidos y/o fundados- o proponer la sanción más grave que podía imponerse, cabe sin más pensar que, con otro instructor, aquéllas se hubieran admitido o la propuesta de resolución -que no tiene por qué aceptar el órgano decisor del expediente- se hubiera producido en términos menos rigurosos para el expedientado).

TERCERO.-Sentado lo anterior, debe estudiarse a continuación si existe o no una desproporción entre la sanción impuesta y la infracción cometida, es decir, si la resolución impugnada vulnera el principio de proporcionalidad que debe presidir el Derecho administrativo sancionador. Recordando que el T.C., desde la Sentencia 18/1981 , ha declarado reiteradamente que los principios inspiradores del orden penal, tanto los principios sustantivos derivados del art. 25 C.E ., como las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24 C.E . en sus dos apartados, son de aplicación al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, propugnando una aplicación no literal, sino matizada, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de tales preceptos.

Y es que el principio de proporcionalidad desempeña, en este ámbito, un papel capital, no sólo en cuanto expresión de unos abstractos poderes de aplicación de la Ley en términos de equidad, sino por el hecho de que las sanciones a imponer se encuentran definidas, por lo general, de forma muy flexible, al punto de que una misma conducta puede merecer la imposición de sanciones muy diversas y que se mueven en márgenes muy amplios. En ese sentido, la discrecionalidad que se otorga a la Administración (y que ha de desarrollar ponderando las circunstancias concurrentes, a fin de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida) está sujeta al control jurisdiccional. Los factores o circunstancias a tener en cuenta para tal juicio de proporcionalidad, dependen de lo que disponga el ordenamiento en el ámbito o sector de que se trate, siendo importante (por clarificador) cómo lo motive el acto sancionador, que debe definir las circunstancias o criterios de graduación apreciados, y la específica razón que se entienda concurre para, dentro de los márgenes legales, imponer un determinado reproche.

En este caso, los hechos probados por los que se condenó al Sr. Narciso son los que recoge la sentencia del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Linares, a saber (folio 633):

'... sobre las 3.00 horas del día 11 de julio, el acusado... circulaba por la calle Julio Burell con la calle Calderón de Linares con el vehículo R-....-R de su propiedad tras haber ingerido diversas bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes que mermaban sus facultades para la conducción.

El acusado presentaba claros síntomas de hallarse bajo el influjo de bebidas alcohólicas y sustancias psicotrópicas tales como aliento a alcohol, mirada adormecida, globo ocular enrojecido, somnolencia, fosas nasales enrojecidas e inspiraciones nasales reiteradas.

Requerido el acusado, con los apercibimientos legales, por los agentes actuantes para someterse a las pruebas de detección alcohólica y a las pruebas de detección de sustancias psicotrópicas, accedió a someterse a las pruebas de alcoholemia en las que arrojó un resultado de 0.33 mg/l, si bien se negó a someterse a las pruebas de detección de sustancias estupefacientes...'.

Como se ha dicho, el Sr. Narciso , en ese momento, no estaba de servicio (como agente) y se hallaba en situación de baja laboral.

Por los referidos hechos, constitutivos de los dos delitos señalados, se le impusieron penas de cuatro meses de multa (con responsabilidad subsidiaria en caso de impago), dos (una por cada delito) de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores durante diez meses, y la de cuatro meses de prisión (con más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena). Parece ser que la pena de prisión habría sido suspendida, al darse los presupuestos para ello según el Código Penal.

Las sanciones imponibles en el procedimiento disciplinario, por la falta muy grave cometida, son -según el art. 10.1 de la L.O. 4/2010 - la separación del servicio, la suspensión de funciones desde tres meses y un día hasta un máximo de seis años y el traslado forzoso.

Los criterios de graduación al respecto se prevén en el art. 12 de dicha Ley (la intencionalidad, la reincidencia, el historial profesional -sólo como posible atenuante-, la incidencia sobre la seguridad ciudadana, la perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados, el grado de afectación a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación, y 'en el caso del artículo 7.b) y 8.y) se valorará específicamente la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales').

En este caso, la motivación del reproche acordado se halla en la propuesta de resolución, que acoge la resolución punitiva, siendo la siguiente:

'... esta Instrucción entiende que hay intencionalidad, incidencia sobre la Seguridad Ciudadana y una grave transgresión de la norma interna de la Policía Local e indisciplina y desdoro para el Cuerpo, siendo necesario reparar la confianza de los ciudadanos en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, así como una relación de la conducta delictiva con las funciones policiales, ya que las infracciones cometidas están directamente relacionadas con la Policía Local, como son la persecución de los delitos contra la seguridad del tráfico cuya exclusividad compete a este Cuerpo en el casco urbano de las ciudades. Que no tiene cabida que, un Oficial de Policía Local cometa este tipo de delitos y además, circulando con un vehículo que carece de seguro y con la ITV caducada...' (folio 679).

Como se ve, no se alude en absoluto a la reincidencia. De ahí que tampoco pueda ahora considerarse. En ese sentido, está acertada la sentencia recurrida cuando dice (F.D. Quinto in fine) que '... junto con el expediente administrativo indebidamente se trae el expediente personal del recurrente y todos los expedientes disciplinarios que fueron incoados en su día por otros hechos, expedientes a los que no se alude en la resolución sancionadora para argumentar reincidencia y que no debieron traerse a este procedimiento...'.

En cuanto a los criterios señalados que tiene en cuenta la resolución disciplinaria, lo más concreto al caso es lo de '... la relación de la conducta delictiva con las funciones policiales' - art. 12.g) L.O. 4/2010 -. En cambio, no se valora específicamente, como dice el precepto, la cuantía o entidad de las penas impuestas en virtud de sentencia firme.

Pues bien, habida cuenta la gravedad (no máxima, desde luego) de los delitos y de las penas impuestas (la privativa de libertad, además, suspendida), no consideramos adecuado que la sanción a imponer, como se acordó, sea la de mayor gravedad de las contempladas en el art. 10 de la L.O. citada. De otro modo, aun tratándose de condena(s) por otro(s) delito(s) mucho más grave (s) (con daño a la Administración o a las personas -según el tipo de la infracción castigada-), no cabría mayor reproche para el respectivo infractor. Con lo que la desigualdad de situaciones estaría servida.

Por ello, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, ello en relación especialmente con el criterio señalado del art. 12.g) de la L.O. 4/2010 , juzgamos más proporcionada a la ilicitud cometida la sanción de suspensión de funciones y dentro del marco de la misma que prevé el art. 10.1.b) de dicha Ley (desde tres meses y un día hasta un máximo de seis años), el grado medio, en extensión concreta de dos años.

Procede, pues, estimar parcialmente la apelación, revocar la sentencia apelada, y estimar en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto ante el Juzgado, en el sentido de establecer, en lugar de la sanción de separación del servicio impuesta -que se deja sin efecto-, la de suspensión de funciones por tiempo de dos años.

CUARTO.-Respecto de las costas procesales, teniendo en cuenta lo previsto en el art. 139 de la L.J.C.A . y dado el sentir de esta sentencia, no procede imponerlas a ninguna de las partes (ni las de la primera instancia ni las de la apelación; dada la estimación parcial del recurso procesal y del contencioso-administrativo).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Linares, contra la sentencia enunciada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente, efectuando los siguientes pronunciamientos:

1.- Revocar y declarar sin efecto dicha sentencia apelada.

2.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Narciso contra la resolución de 5-04-2013 del Excmo. Ayuntamiento de Linares, que acordó imponerle la sanción disciplinaria de separación del servicio; resolución que se anula parcialmente, en el sentido de establecer, en lugar de esa sanción impuesta -que se deja sin efecto-, la de suspensión de funciones por tiempo de dos años de duración.

3.- No hacer imposición de las costas del recurso de apelación ni de las de la primera instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos y expediente administrativo, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que es firme pues contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.