Sentencia Administrativo Nº 383/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 41/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00383/2014

APEL·LACIÓ

Rotlle Sala núm. 41 de 2014

Actuacions Jutjat núm. 1 PO 21/2010

SENTÈNCIAnúm. 383

Il·lès. Srs.

PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS:

Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón.

Palma, a 8 de juliol de 2014

VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears el Rotlle d'apel·lació número 41 de 2014, dimanant de les actuacions número 21/2010 del Jutjat Contenciós Administratiu número 1 de Palma, tramitades pel procediment ordinari, seguit entre parts, d'una, com a apel·lant, l'entitat Acciona Inmobiliaria SRI., unipersonal, representada pel procurador Sr. Colom Ferrà i assistida del lletrat Sr. Gómez-Ferrer Morant i com a apel·lada, l'Administració demandada, el Consell Insular de Mallorca, representada i dirigida pel seu lletrat. En qualitat de part també apel·lada han intervingut les entitats Associació per a la revitalització dels centres antics (ARCA) i el Grup ornitològic balear (GOB), codemandades en primera instància, representades pel procurador Sr. Pascual Fiol i dirigides pel lletrat Sr. Masot Tejedor.

L'objecte del recurs és l'acord plenari del Consell Insular de Mallorca de dia 5 de novembre de 2009 en virtut del qual es va declarar bé d'interès cultural, amb categoria de conjunt històric, el barri de Es Jonquet, en el termini municipal de Palma, amb la descripció, delimitació i efectes que s'indiquen en el propi acord.

La quantia es fixà en indeterminada.

El procediment seguit ha estat el previst a la Llei Jurisdiccional 29/1998.

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila, en qualitat de Magistrat ponent expressà el parer de la Sala.

Antecedentes

1r.- El Jutjat número 1 de l'Ordre Contenciós Administratiu de Palma de Mallorca, el dia 18 d'octubre de 2013, dictà la sentència núm. 284 on va desestimar el recurs contenciós administratiu interposat. Sentència a la qual es va incorporar una interlocutòria d'aclariment, dictada el dia 16 de desembre següent, on s'hi afegia una segona decisió envers l'estimació d'una causa d'inadmissió.

2n.- Interposat el recurs d'apel·lació per part de la representació de la part actora, en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional de 1998, se li donà el tràmit processal adequat, oposant-se al mateix les representacions processals de les parts demandada i codemandada.

3r.- Per provisió s'assenyalà, per a la votació i decisió, el dia 20 de maig de 2014.

Fundamentos

PRIMER .- Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era de l'acord plenari del Consell Insular de Mallorca de dia 5 de novembre de 2009 en virtut del qual es va declarar bé d'interès cultural, amb categoria de conjunt històric, el barri de Es Jonquet, en el termini municipal de Palma, amb la descripció, delimitació i efectes que s'indiquen en el propi acord.

La sentència d'instància apel·lada, la núm. 284 dictada pel Jutjat contenciós administratiu núm. 1 dels de Palma va desestimar el recurs contenciós administratiu interposat. Sentència a la qual es va incorporar, posteriorment, una interlocutòria d'aclariment, dictada el dia 16 de desembre següent, on s'hi afegia una segona decisió envers l'estimació d'una causa d'inadmissió. Més en concret, deia que ho era per desviació processal en les pretensions subsidiàries de la part actora contingudes en els punts 2 b), c) i d) i 3 a) i b) de la pètita de la demanda.

L'apel·lació, acurada i exhaustiva, elabora, fins i tot, un índex per tal de facilitar la tasca en la segona instància. Fent-ne un resum, observem com ens diu:

1r.- Que és necessari integrar els fets que la sentència apel·lada considera provats.

2n.- Que no s'ha produït desviació processal i que, per tant, no s'havia pogut acordar la inadmissió ens els punts referits a la sentència i posterior interlocutòria d'aclariment.

3r.- Es discrepa del plantejament del 4t fonament de dret en quant s'afirma en ell que no cap admetre al PERI Es Jonquet de 1985 com a pla especial de protecció que compleixi les exigències del que es disposa a l' article 36 de la Llei 12/1998 .

4t.- Que el 6è fonament de dret no s'ajusta a Dret al desestimar la pretensió de nul·litat de l'acord impugnat per vulneració de l'article 6 de la Llei de patrimoni històric de les Illes Balears al incloure com conjunt històric dels terrenys que compren la UE 1-16-17-18 A del PERI Es Jonquet de 1985.

5è.- Absència de motivació suficient i sense resposta a les al·legacions de la part actora, ara apel·lant, vertebradores de la seva posició jurídica amb vulneració de l' article 24.1 de la Constitució i la jurisprudència constitucional, i

6è.- Nul·litat de la sentència impugnada per desviació de poder, en la seva modalitat de desviació de procediment i no haver pres en compte la sentència d'aquest Tribunal de 5 d'abril de 2006 .

SEGON .- Calgui dir, ab initio, i aquesta reflexió és important als efectes de la forma i manera en què ve plantejada l'apel·lació, que quan s'aixeca aquesta la jurisprudència ha declarat, i ho ha reiterat, que l'escrit d'apel·lació no s'ha de constrenyí a reproduir els arguments de la demanda o contestació, sinó que, i degut a què estem en presència d'un procés impugnador, es fa precís assenyalar quin són, al seu parer, els arguments de la sentència d'instància que no donen resposta adequada, per omissió, incongruència o falta de correspondència en l'aplicació del dret o la doctrina, amb el supòsit de fet plantejat.

És evident que el Tribunal ad quemté que saber, i això és indispensable, les raons o motius de l'oposició a la sentència de primera instància.

En definitiva, com assenyalen les Sentències de la Sala Tercera del Tribunal Suprem de 26 d'octubre de 1998 i 22 de juny de 1999 , el recurs d'apel·lació té per objecte la depuració d'un resultat processal obtingut a la instància, de tal manera que l'escrit d'al·legacions de l'apel·lant 'ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia'. També, en aquesta línia, la Sentència del Tribunal Constitucional 1998/101, de 18 de maig, digué, que no era admissible, en aquesta fase del procés, plantejar el debat amb els mateixos termes en què ho fou a la primera instància 'como si en ella no hubiera recaido sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un novum iudicium'

Cal esbrinar, aleshores, sí, efectivament, s'ha contestat amb més o menys amplitud a la resposta total de la sentència, en les consideracions que es fan a la seva fonamentació i es surt al pas de l'aspecte que la defensa de l'apel·lant entén com a rellevant. Hi surt formalment la qual cosa ens obliga a entrar en el fons de la controvèrsia i sobre la qual, en primer lloc, no obstant, examinarem la incidència o no en el litigi de la pretesa desviació processal.

TERCER .- És evident la possibilitat d'integrar els fets determinants. El tribunal ad quemestà en disposició de fer-ho. En qualsevol cas, ara no ho trobem necessari en la forma i manera en què ve raonada la sentència apel·lada. D'ella s'infereixen els fets i raonaments jurídics dels quals i per els quals s'arriba a una determinada conclusió. En qualsevol cas, però, és d'agrair l'esforç de la direcció lletrada de la part actora, avui apel·lant, per tal de fixar degudament els fets i integrar-los.

Fet aquest introitoobligat, i abans d'intentar prosseguir amb la resposta del fons de la controvèrsia, s'imposa analitzar la causa d'inadmissibilitat que fou invocada per la demandada i assumida per la jutgessa contenciosa administrativa de possible desviació processal, de tal manera que si no es supera l'escull aquesta serà, d'estimar-se, al menys parcialment la solució definitiva tal i com hi va arribar la jutgessa d'instància.

Dons bé, per comprendre la 'desviació processal' en el món del Dret Administratiu cal considerar els quatre moments o etapes successius en què el particular planteja la seva petició. La sol·licitud en via administrativa ( amb recurs o sense de reposició o alçada), l'escrit d'interposició, l'escrit de demanda i l'escrit de conclusions.

La sentència del Tribunal Suprem de 29 de gener de 1992 , digué:

'según se deduce del contenido de los arts. 41 , 42 , 43 , 57 , 67 y 60 LJCA y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso C-A la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquellos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los arts. 1 y 37 LJCA al incidirse en desviación procesal'.

També a sentències posteriors, i serveix d'exemple la de 13 de març de 1995 , es va afirmar:

'como esta Sala tiene declarado - así sentencias de 2 de octubre de 1990 y 6 de febrero de 1991 - en el proceso contencioso- administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en la interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición (también la inactividad o actuación, art. 43 LJCA contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquellos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos (disposiciones, inactividad o actuaciones) distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación. Es, pues, en el escrito de interposición del recurso donde debe precisarse el acto (disposición, inactividad o actuación) contra el que el mismo se dirige'.

A la vegada i segons altra sentència del Tribunal Suprem, aquesta més recent, de 10 de maig de 2010 , la desviació processal no és esmenable, i així podem llegir:

'es indudable que la discordancia que aquí nos ocupa va mucho más allá de un simple error en la calificación o denominación de un recurso. Por ello mismo, tampoco cabe considerar que se haya infringido el artículo 138.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues aquí no se trata de una deficiencia formal del escrito de demanda cuya subsanación pudiese ser requerida conforme a lo previsto en ese precepto -o, más específicamente, aunque la parte recurrente no lo invoca, en el artículo 56.2 de la misma Ley - sino de una sustancial alteración del objeto del debate. Por lo demás, cuando las partes demandadas plantearon la inadmisibilidad del recurso por este motivo, la parte actora no intentó subsanación alguna, sin duda persuadida de que no era posible, limitándose a manifestar en su escrito de conclusiones que había habido un error material en la designación de los actos impugnados.'

Nosaltres, a la sentència núm. 886 de 5 d'octubre de 2010 , actuacions 313 de 2008, en relació a la suposada existència de desviació processal, diguérem:

'El proceso contencioso-administrativo no permite la desviación procesal, esto es, no cabe que en sede jurisdiccional se formulen cuestiones nuevas sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse.

En consecuencia, no es admisible que se produzca una discordancia objetiva entre lo que se ha pedido en vía administrativa y lo que se pretende en sede jurisdiccional.

En efecto, el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa comporta, en lo que aquí puede interesar, la imposibilidad de solicitar ante ella lo que no se pidió a la Administración.

Por tanto, si bien no existe impedimento alguno para que en sede jurisdiccional se esgriman cuantas alegaciones y motivos nuevos se quieran en apoyo de las pretensiones, sin embargo, la articulación de pretensiones no planteadas en vía administrativa constituye desviación procesal.

Concurre causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal cuando, primero, existe discrepancia entre lo impugnado en sede administrativa y lo que se impugna en vía contencioso-administrativa, esto es, cuando en el recurso contencioso se plantean pretensiones no planteadas antes en vía administrativa -por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2003, recurso número 3142/2000 -. Concurre también desviación procesal cuando existe un cambio sustancial en el objeto de impugnación delimitado en el escrito de interposición del recuso contencioso-administrativo y el objeto de impugnación delimitado en la demanda -en ese sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2010, recurso 2338/2006 -. Y concurre igualmente desviación procesal cuando en el escrito de conclusiones se incorporan pretensiones no precisamente esgrimidas en la demanda -en ese sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2004, recurso número 7025/2000 -.

Llegados a este punto, importa también señalar que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2010 , la desviación procesal es una sustancial alteración del objeto del debate, esto es, no se trata de una mera deficiencia formal y, por tanto, no es subsanable, de manera que no es preciso el requerimiento de subsanación a que se refieren los artículos 56.2 . y 138.2. de la Ley 29/1998 '.

Aquí, i ara, el Tribunal entén que no ha de confirmar-se la sentència d'instància en quant examina i arriba a la conclusió de l'existència d'una desviació processal respecte a les pretensions subsidiàries de la part actora contingudes en els punts 2 b), c) i d) i 3 a) i b) de la pètita de la demanda donat que l'acord administratiu sotmès a revisió és, afirma, de protecció del patrimoni que no pas urbanístic i per tant no cal un pronunciament respecte del PERI en aquest últim sentit.

Efectivament, hem de matisar la referida afirmació de la sentència d'instància a partir del fet que la part apel·lant és propietària de la totalitat dels terrenys que conformen la Unitat d'execució 1-16-17-18-A inclosos en el PERI de Es Jonquet. Ara els dits terrenys estan inclosos dins l'àmbit afectat pel BIC amb la categoria de conjunt històric i per tant exempts de construcció o element de qualsevol tipus.

També, a partir del moment que el recurs s'instal·la contra - tal com ja s'ha transcrit abans - l'acord plenari del Consell Insular de Mallorca de dia 5 de novembre de 2009 en virtut del qual es va declarar bé d'interès cultural, amb categoria de conjunt històric, el barri de Es Jonquet, en el termini municipal de Palma, amb la descripció, delimitació i efectes que s'indiquen en el propi acord i la pètita sol·licita, en canvi i a més a més de forma subsidiària, entre d'altres, el següent:

'2.b.- Declare la Unidad de Ejecución indicada 1-16-17-18-A ha de quedar incluída en el entorno del Bien de Interés Cultural con categoría de Conjunto Histórico del Barrio de Es Jonquet.

c.- Declare el P.E.R.I. Es Jonquet, en cuanto al ámbito de su Unidad de Ejecución 1-16-17-18-A, contiene la regulación adecuada del entorno del Bien de Interés Cultural con categoría de Conjunto Histórico del Barrio de Es Jonquet, y del propio Conjunto Histórico.

d.- Declare, en consecuencia, que la declaración de Bien de Interés Cultural con categoría de Conjunto Histórico del Barrio de Es Jonquet no afecta a la ejecución del P.E.R.I. en cuanto a su U.E. 1-16-17-18-A, por lo que queda sin efecto la suspensión de licencias de todo tipo en este ámbito y necesidad de autorización previstos en el acuerdo de incoación del expediente, i puede ejecutarse el P.E.R.I. en cuanto se refiere a dicha Unidad de Ejecución, siempre que se cumpla lo indicado en el propio Plan Especial.

3.a.- Declare que el P.E.R.I. Es Jonquet, en cuanto al ámbito de su Unidad de Ejecución 1-16-17-18-B, contiene la regulación adecuada a su inclusión en el Bien de Interés Cultural con categoría de Conjunto Histórico del Barrio de Es Jonquet.

b.- Declare, en consecuencia, que tal declaración no afecta a la ejecución del P.E.R.I. en cuanto a su U.E. 1-16-17-18-B, por lo queda sin efecto la suspensión de licencias de todo tipo en este ámbito y necesidad de autorización previstos en el acuerdo de incoación del expediente, i puede ejecutarse el P.E.R.I. en cuanto se refiere a dicha Unidad de Ejecución, siempre que se cumpla lo indicado en el propio Plan Especial'.

Per arrodonir el rebuig a la causa d'inadmissibilitat, s'ha d'afirmar, com així es desprèn clarament de la petició i/o al·legacions efectuades en via administrativa amb més el recurs contenciós, el cos de la demanda i la pètita subsidiària d'aquesta, que sempre hi ha hagut una clara congruència i sobre tot interrelació; mai ha existit desviació processal en el sentit interpretat per la jurisprudència i de la qual ens hem fet ressò.

És més, l'únic argument utilitzat per la jutgessa sobre la qüestió i ho fa de forma lacònica, és el de la falta de connexió entre el patrimoni històric i l'urbanisme, afirmació en contradicció clara amb tot el que exposa, a continuació, de forma acurada al 4t. fonament de dret de la seva sentència. Afirmació que no acceptem tan sols sia per la lectura de la Llei 16/1985 i l' article 36 de la Llei 12/1998 i com ho vàrem nosaltres interpretar a la sentència núm. 274 d'1 de març de 2001 :

'El artículo 46 de la Constitución rige la acción de los poderes públicos con el objetivo de tutelar y proteger el patrimonio histórico-artístico.

La protección del patrimonio histórico, artístico y cultural incumbe, en principio y en general, a todas las Administraciones Públicas, y ello con independencia del ejercicio en concreto de cada competencia.

En efecto, con independencia del régimen jurídico a que se encuentren sometidos los distintos bienes que integran el patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y con independencia también de las titularidades que sobre esos bienes se ostenten, la Constitución consagra su conservación y fomento.

La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas se articula en la Constitución alrededor de los criterios del interés y de la titularidad.

La conexión con el urbanismo y la ordenación del territorio comporta que las posibilidades de intervención de.....'

També, i per no fer-ne una cita més exhaustiva, ens podem referir a la sentència núm. 76 de 4 de febrer de 2009 , mentre que, en canvi, no és d'aplicació al cas la sentència núm. 781 de 22 de novembre de 2013 que cita la defensa de la part demandada congruent amb el debat en el si de les seves actuacions i no contradictòria amb les anteriors.

En definitiva, la confluència de normes urbanístiques i de patrimoni històric convergeixen aquí; és més que evident. No procedeix, en conseqüència, la declaració d'inadmissibilitat del recurs contenciós administratiu per desviació processal, la qual cosa comporta, ja, des d'ara, que el resultat ens aboqui, prima facie, a una estimació parcial de l'apel·lació.

QUART .- Cal recordar que la protecció del Patrimoni Històric Artístic és una exigència del dret social a la cultura i principi constitucional que obliga a tots els poders públics segons s'assenyala als articles 46 i 53.3. de la Constitució . Ha de donar lloc, en congruència amb el que diem, a què s'adoptin o imposin les limitacions que discrecionalment s'estimin precises per a aquest fi. Òbviament, han de ser proporcionades i limitar el menys possible els drets dels propietaris afectats.

L' article 46 de la Constitució , imposa als poders públics el deure de garantir la conservació i la promoció de l'enriquiment del patrimoni històric, cultural i artístic dels pobles d'Espanya i dels béns que l'integren, qualsevol que sigui el seu règim jurídic i la seva titularitat. Descendeix directament de la Constitució la potestat dels organismes protectors del patrimoni històric artístic per imposar a tal fi les limitacions dels drets dels propietaris afectats que discrecionalment es considerin necessàries.

Naturalment, aquesta potestat, com totes, no és absoluta, raó per la qual l'Administració Pública competent ha d'exercitar-la sempre inserida en el conjunt de l'ordenament jurídic, de manera raonable i, per descomptat, limitant el menys possible els drets dels propietaris afectats.

L'Administració no disposa de llibertat per determinar la figura de protecció, sinó que aquesta esdevé reglada. La interpretació finalista de com i en què s'ha de protegir el patrimoni cultural no permet a l'Administració l'opció. Ha de ser, sens dubte, la que sigui més adient.

L' article 5 de la Llei 12/1998, de 21 de desembre, de Patrimoni Històric de les Illes Balears , assenyala que:

'Tindran la consideració de béns d'interès cultural els béns mobles i immobles més rellevants del patrimoni històric de les Illes Balears que pel seu valor singular es declarin com a tals de forma individualitzada. Només amb caràcter excepcional podrà atorgar-se genèricament la categoria de béns d'interès cultural a una classe, tipus, col·lecció o conjunt de béns'.

Pel que fa a conjunt històric, l'article 6.2 el defineix com:

'....agrupació homogènia de construccions urbanes o rurals, contínua o dispersa, que es distingeix pel seu interès històric, artístic, arquitectònic, arqueològic, històric-industrial, social, científic o tècnic, amb coherència suficient per constituir una unitat susceptible de delimitació, encara que cadascuna de les parts individualment no tingui valor rellevant'.

Com es diu a la introducció de la memòria històrica, ' Es Jonquet constitueix un petit barri que s'estén sobre una superfície d'unes 5,5 hat. Obert a la façana marítima de Palma, vinculat tradicionalment a Santa Catalina, però amb identitat i característiques que el fan del tot independent'. Continua dient: ' la seva actual imatge es caracteritza per la presència dels molins sobre el talús. Aquest conjunt és únic a la ciutat de Palma, juntament amb els molins que ens resten del conjunts del Molinar de Llevant i del carrer Indústria'.

El barri de Es Jonquet de Palma se situa entre el de Santa Catalina fins l'avinguda Argentina i el puig de Sant Pere, limita per ponent amb el carrer Monsenyor Palmer i el barri de Son Armadans i pel sud amb el passeig marítim i el mar.

CINQUÈ .- La sentència apel·lada desenvolupa una línia argumental, de caràcter doctrinal, als 2n i 3r. fonaments de dret que assumim íntegrament i que no cal reiterar, doncs en tenen ple coneixement les parts litigants.

Malgrat les consideracions que hem fet en el nostre 3r fonament de dret és evident que l'acord recorregut, i ara tot el debat jurídic, s'ha de cenyir a contemplar si s'adequa o no al que es preveu a l' article 6.2 de la Llei 12/1998 el qual hem transcrit literalment a l'anterior. El Pla especial de reforma interior - PERI - de 1985, que ha patit reformes parcials, està elaborat conforme a la legislació urbanística; per tant, són dos àmbits distints i compatibles, d'aquí, per aquesta última consideració, el rebuig de la causa d'inadmissibilitat. No obstant, d'haver-hi contradicció, el criteri d'especialitat determina allò que hem avançat; que el debat s'ha de cenyir a les previsions de la Llei 12/1998.

Doncs bé, la profusa prova que hi ha a les actuacions amb més l'expedient administratiu no tan sols no desvirtuen els informes dels tècnics del Consell Insular de Mallorca sinó que, a més a més, els avalen. Així es desprèn de la lectura dels informes emesos pels Srs. Jose Pedro i Juan Manuel on es considera que els terrenys de la recurrent formen part del Conjunt històric declarat del Jonquet. A idèntica consideració va arribar la Sra. Raimunda - catedràtica d'Universitat - , els terrenys estan situats dins el seu àmbit que no pas a l'entorn de protecció. A igual resultat arriben altres dictàmens com els del Sr. Benedicto - especialista - i el de la Sra. Bibiana - arquitecte -.

De tot el conjunt de les proves documentals i pericials, comprenent-se òbviament les aportades per la part actora, es pot afirmar que el Jonquet, en la seva declaració com a Conjunt històric té una justificació per ser un dels ravals més antics a extramurs del mar. És una estructura física representativa de l'evolució d'una comunitat humana amb coherència suficient per constituir una unitat susceptible de delimitació, encara que cadascuna de les parts individualment no tingui valor rellevant, tal com així ho assenyala l' article 6.2 de la citada Llei 12/1998 .

No es poden aïllar els terrenys de la recurrent del conjunt històric, a pesar que individualment considerats poguessin no tenir un valor rellevant a sí mateix. Com també, i cal dir-ho, la declaració de conjunt històric no suposa o implica la impossibilitat d'edificar els terrenys sinó que si es construeixen s'hauran d'adaptar a la tipologia, ambient i característiques de la resta del conjunt tal com resulta del que vàrem afirmar a la sentència núm. 76 de 4 de febrer de 2009 dictada en el rotlle d'apel·lació núm. 140/2008 .

SISÈ .- No entenem com a admissibles les al·legacions de l'apel·lant envers el fet afirmat que la jutgessa d'instància no hagués fet cap tipus de consideració al voltant dels al·legats vertebradors de la demanda, i per tant, amb insuficiència o absència de motivació, la qual cosa donaria lloc a la nul·litat per vulneració de l' article 24.1 de la Constitució . No n'és el cas. Agradarà o no, però la sentència està motivada i raonada; analitza l'acord sotmès a revisió jurisdiccional i el resol.

Pel que fa a la desviació de poder que col·loca la part recurrent en la modalitat de desviació de procediment en la mesura que el que s'ha tractar és el d'eludir una sentència ferma dictada per nosaltres el dia 5 d'abril de 2006 no arribem a tal consideració.

En relació a la suposada, i invocada, desviació de poder hem d'assenyalar que l' article 70.2, segon paràgraf, de la Llei Jurisdiccional de 13 de juliol de 1998, disposa que 'Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico'. Vici de legalitat que ja venia incorporat a l' article 83.3 de la Llei de la jurisdicció de 27 de desembre de 1956, i que suposa, en definitiva, que la sentència haurà d'estimar el recurs contenciós administratiu quan l'actuació administrativa sotmesa a revisió incorri en qualsevulla infracció de l'ordenament jurídic, 'incluso la desviación de poder', en paraules textuals de l'al·ludit article 70.2.

Sobre la conceptuació d'aquesta, la sentència de 8 d'octubre de 2002 dictada pel Tribunal Suprem , i reiterada per altres posteriors, digué:

'La desviación de poder implica, como se desprende de la definición del artículo 83 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y de la copiosa jurisprudencia a que ha dado lugar, una infracción del Ordenamiento Jurídico que se produce en los actos que, ajustados a la legalidad extrínseca, están inspirados en consideraciones ajenas al interés del servicio, por lo que la apreciación de este vicio requiere, no ya la simple confrontación con la regla de derecho, de los elementos objetivos del acto, como en la infracción del Ordenamiento Jurídico, sino la investigación de las intenciones subjetivas del agente público, para determinar si existe coincidencia entre el fin contemplado por la Ley y perseguido con la actuación administrativa, que habrá de ser puesto de relieve por esa indagación de los móviles psicológicos de su autor, de su adecuación al fin'.

La pregunta que cal respondre aquí és on observa la part actora la desviació de poder per part de l'Administració demandada en l'exercici de l'anàlisi de la sentència núm. 348 de 5 d'abril de 2006 dictada per aquest Tribunal a les actuacions 587 de 2003 i que tenien com a objecte la revisió jurisdiccional d'un acord municipal per tal d'analitzar l'aprovació definitiva del Project de modificació puntual del PERI Es Jonquet UE 1.16- 17-18 de Palma. No ho trobem, ni tampoc s'endevina. La declaració de bé d'interès cultural, amb categoria de conjunt històric, el barri de Es Jonquet, efectuada per l'administració competent no pot estar condicionada per la preexistència o no de determinada normativa urbanística.

S'accepten, en conseqüència, els raonaments jurídics que empra la sentència d'instància i la decisió a la qual arriba amb l'excepció de la causa d'inadmissibilitat.

SETÈ .- No s'estimen mèrits per a una expressa imposició de costes processals de conformitat amb l' article 139 de la Llei Jurisdiccional al arribar a una estimació parcial del recurs d'apel·lació.

VISTels articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.- ESTIMARparcialment el present recurs d'apel·lació contra la sentència número 284 de 18 d'octubre de 2013 dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu número 1 de Palma en el si de les seves actuacions 21/2010 tramitades pel procediment ordinari, i pel que fa a la causa d'inadmissibilitat estimada la qual deixem sense efecte. CONFIRMEMla resta de la sentència en quant analitza el fons de la controvèrsia i DESESTIMEMels al·legats efectuats en contra d'ella.

SEGON .- No es fa imposició de costes processals d'aquesta alçada jurisdiccional.

Contra la present no hi cap recurs ordinari.

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel Magistrat d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.