Sentencia Administrativo Nº 383/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 241/2014 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000241/2014 DERECHO FUNDAMENTALES

N.I.G.: 46250-33-3-2014-0002281

SENTENCIA Nº 383/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veintiseis de mayo de dos mil quince.

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 241/2014, interpuesto tanto por el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA como por Adolfo (vía adhesión, contra la Sentencia nº 80/2014, de 14 de marzo del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 205/2013 , tramitado como procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona; habiendo sido partes en el recurso, los ya citados, respectivamente representados por los Procuradores Juan Salavert Escalera y Mercedes Martínez Gómez.

Asimismo actuando, como parte necesaria, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de impugnación la Sentencia nº 80/2014, de 14 de marzo del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 205/2013 , que falló:

'ESTIMO el recurso interpuesto por Adolfo contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Valencia adoptada en sesión ordinaria de fecha 26 abril 2013, que acuerda Reprobar la conducta inapropiada del actor, personal eventual del Ayuntamiento adscrito al grupo de Compromís, de conformidad con el contenido de la parte expositiva del presente acuerdo, recordándole las obligaciones de conducta que tiene todo empleado público, que se anula por vulnerar el derecho de libertad de expresión reconocido en el artículo 20 de la Constitución Todo ello con expresa condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación mediante escrito registrado en fecha 11 de abril de 2014, el Ayuntamiento inicialmente demandado, alegando lo que en autos consta y suplicando tras ello el dictado de sentencia 'estimatoria del recurso de apelación con revocación de la de instancia y todos los pronunciamientos favorables a dicha administración'

Conferido traslado a las partes personadas, para que dentro de plazo pudieran manifestar su oposición, se pronunció el Ministerio Público por escrito registrado en 13 de mayo de 2014, haciéndolo asimismo el inicial actor, por escrito registrado en igual fecha en el cual además se adhiere a la apelación formulada, postulando sea revocada la sentencia de instancia, con declaración de nulidad del acto administrativo impugnado en la instancia, en cuanto vulnerador- además del derecho fundamental a la libertad de expresión reconocido en el Art.20 de la Constitución Española (CE , en adelante)- de los propios derechos fundamentales reconocidos en los Arts. 24 de la CE (presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y derechos a ser informado de la acusación formulada) y 25 CE (principio de tipicidad).

Conferido traslado a las partes de tal adhesión, se pronunció la inicial administración apelante, mediante escrito registrado en 25 de septiembre de 2014, en que razona su oposición a la misma.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso Administrativo se señaló el día 12 de mayo de 2015 para deliberación y fallo.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia nº 80/2014, de 14 de marzo del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia que resolviendo con carácter definitivo el recurso contencioso-administrativo número 205/2013 , falló:

'ESTIMO el recurso interpuesto por Adolfo contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Valencia adoptada en sesión ordinaria de fecha 26 abril 2013, que acuerda Reprobar la conducta inapropiada del actor, personal eventual del Ayuntamiento adscrito al grupo de Compromís, de conformidad con el contenido de la parte expositiva del presente acuerdo, recordándole las obligaciones de conducta que tiene todo empleado público, que se anula por vulnerar el derecho de libertad de expresión reconocido en el artículo 20 de la Constitución Todo ello con expresa condena en costas a la demandada'.

Tal sentencia, expone las posiciones de las partes en su FD Segundo, pudiendo observar que:

'la parte recurrente fundamenta su petición alegando que existe una clara indeterminación de la conducta imputada, lo que produce indefensión, siendo la imputación vaga e imprecisa, entendiendo que cuando se refiere a la publicación de los artículos en periódicos de ámbito local, se está refiriendo en concreto al periódico Las Provincias de echa 1-3-12 en el que figura ' Adolfo participa en el acto reivindicativo y fotografía graba a los manifestantes durante el disparo' (mascletá) y periódico El Levante de fecha 8-4-13 cuando dice 'un asesor de Compromís luce una camiseta donde azota con un látigo a Adoracion '. Alega que es personal eventual, trabajando como asesor del Grupo municipal Compromís desde junio 2011 a propuesta del propio Grupo, por lo que la confianza y asesoramiento especial se tiene con dicho Grupo Compromís y no con la estructura jerárquica del Ayuntamiento, desarrollando una importante actividad política dentro del partido Verds-Esquerra Ecologista, que forma parte de la coalición Compromís pero Valencia, ostentando el cargo de portavoz y pudiendo incluso llegar a ser Concejal si hubiera una baja, pues es el siguiente en la lista, pero la reprobación se efectúa no como político sino como empleado público con carácter de personal eventual municipal, señalando que la sanción que se le impone, la reprobación, no está recogida como tal en el EBEP, que se refiere al apercibimiento. Asimismo alega que el Reglamento Orgánico del Funcionamiento del Pleno del Ayuntamiento de Valencia, no prevé la posibilidad e reprobar a ningún opositor ni a un funcionario de carrera o eventual, sino que la denominada 'moción de reprobación' es una categoría dentro del Derecho Constitucional que se traduce en un instrumento político de control parlamentario al gobierno, no contemplándose ni en la Constitución actual ni en la RBRL, considerando que por ello no tiene respaldo normativo y además resulta improcedente por no dirigirse frente a un concejal ni alto cargo, siendo una manifestación de censura pública de un comportamiento que se entiende atentatorio por parte de un grupo político respecto de quien no ha tenido oportunidad de ser oído ni defenderse para poder replicar, entendiendo que si de contrario se consideró que su conducta pudiera ser constitutiva de un ilícito administrativo, debió tramitarse el correspondiente procedimiento disciplinario con todas las garantías pero al no hacerse así se ha vulnerado el derecho a la libertad ideológica, de expresión, de asociación, de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, a ser informado de la acusación formulada y el principio de tipicidad.

Que por el Ministerio Fiscal se contestó a la demanda interesando la estimación de la misma por considerar acreditada la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión, considerando procedente la declaración de nulidad del acto recurrido por carecer de concreción fáctica que permita conocer qué conductas exceden de los límites de la libertad de expresión y por considerar que estando relacionada la conducta del actor con la actividad política, no se acredita que sea gravemente injuriosa u ofensiva ni resulta exigible respecto del actor una lealtad a la altura de los servidores públicos puesto que es personal eventual, no se produce el echo en el ejercicio de sus funciones públicas sino en su condición de ciudadano y no se produce perturbación del funcionamiento del servicio público.

Que por la administración demandada se opone a la pretensión de contrario formulada alegando que la resolución recurrida es conforme a Derecho por sus propios fundamentos, y en concreto aduce que contiene suficiente motivación señalando que en todo caso ello daría lugar no a la anulabilidad sino a una mera irregularidad no invalidante, siempre que el acto no carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin ni dar lugar a indefensión, estando el acto ahora recurrido precedido de un acuerdo plenario que es

antecedente inmediato del mismo. Asimismo opone que no existe la denunciada falta de audiencia, pues en todo caso esta queda subsanada por la remisión del expediente, siendo que en los casos de faltas leves, como es el de autos, el trámite de audiencia sólo es exigible en el supuesto de funcionario de carrera, que el hecho sancionado resulta típico al hallarse recogido como falta leve en el artículo 143.e de la Ley de la Función Pública Valenciana , cualquier incumplimiento de los deberes y obligaciones del personal funcionario, así como los principios de actuación, siendo tales los consignados en los artículos 52 a 54 del EBEP y finalmente considera que la sanción impuesta sí existe en el ordenamiento jurídico, pues el apercibimiento está previsto para las faltas leves de los funcionarios de carrera en el artículo 144 de la Ley 10/2010 , sanción que es análoga a la reprobación. Considera el Ayuntamiento que las conductas imputadas, consistentes en llevar una camiseta estampada en la que figura el actor dando latigazos a la Alcaldesa y comparar a la Cofradía de la Semana Santa del Cabayal con el Ku Klux Klan (habiendo pedido incluso disculpas públicamente) y participar agitando las protestas de estudiantes), rebasan con mucho los límites de la libertad de expresión'.

Tras citar jurisprudencia constitucional referida al derecho a la libertad de expresión (FD Tercero I) razona el que 'Aplicando lo anterior al supuesto de autos, y teniendo en cuenta que hemos de considerar superados los tiempos en que era exigible a los servidores públicos una lealtad acrítica, que además, los límites reconocidos a la libertad de expresión son distintos en función del cargo concreto que ocupe el funcionario, que resulta relevante tener en cuenta si la actuación se ha efectuado por el sujeto en calidad de ciudadano o de funcionario así como si con la misma se ha puesto en entredicho la autoridad del superior o se ha comprometido el buen funcionamiento del servicio, hemos de concluir la estimación de la demanda formulada dado que el Acuerdo impugnado vulnera el derecho a la libertad de expresión, al no deducirse de las conductas imputadas al actor ninguna de las circunstancias que generarían la posibilidad de una sanción disciplinaria (recordemos que el actor no es funcionario público ni de sus declaraciones o actuación, realizadas como ciudadano, resulta comprometido el buen funcionamiento del servicio público ni puesta en entredicho la autoridad del Ayuntamiento), no acreditándose que estemos ante una actuación que haya resultado gravemente injuriosa ni ofensiva sino realizada dentro del devenir político y fuera de sus cometidos habituales como Asesor de otro grupo político distinto al del gobierno de turno. Por todo ello la demanda debe prosperar en relación con la vulneración denunciada del derecho a la libertad de expresión, no así al resto de los derechos referidos en el suplico de la demanda pues no se observa la vulneración de los mismos de las actuaciones practicadas' (FD Tercero II).

SEGUNDO.-La administración apelante, además de mostrar razonada oposición a la apelación formulada vía adhesión, sostiene que el Acuerdo Municipal impugnado en modo alguno conculca el derecho fundamental a la libertad de expresión del Sr. Adolfo , toda vez que entra dentro de las facultades del Pleno expresar la reprobación de los actos y conductas de quien, aún como ciudadano, no deja de ostentar la condición de empleado público y ello en cuanto decisión adoptada por el órgano de máxima representación política de los ciudadanos en el gobierno municipal. Tras adjetivar tal Acuerdo como 'infiscalizable jurisdiccionalmente desde la perspectiva de la libertad de expresión, por la razón de que no se ataca ni se cuestiona este derecho' sostiene que los comportamientos relatados en el Acuerdo impugnado, no habrían de venir dotados de cobertura por el derecho fundamental del actor, que, sin embargo, la sentencia asume como vulnerado.

El inicial actor, tras considerar que la apelación formulada pretende cuestionar la valoración probatoria realizada en la instancia considerando que introduce consideraciones novedosas a las formuladas en oposición a la demanda que resalta en un análisis comparativo de ambos escritos, comparte con la sentencia de instancia el asumir vulnerado su derecho fundamental a la libertad de expresión, toda vez que se le habrían reprobado determinados comportamientos 'a modo de sanción por su carácter de personal eventual del Ayuntamiento, recordándole las obligaciones de conducta de todo empleado público'. Reputa sin embargo la sentencia inmotivada en cuanto no penetra en el análisis de la eventual vulneración de los restantes derechos fundamentales que el actor alegó como vulnerados, reproduciendo su inicial demanda en orden a la defendida conculcación de aquellos.

El Ministerio Fiscal, sin pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado por adhesión, reproduce en su integridad lo informado en la instancia, considerando que 'el acuerdo impugnado carece de concreción fáctica que permita conocer con certeza qué conductas del demandante exceden de los límites de la libertad de expresión' y que 'aún cuando se considerare que el acuerdo impugnado existe concreción fáctica suficiente, la conducta del demandante, está relacionada con la actividad política, no se aprecia que sea gravemente injuriosa u ofensiva - habiendo amparado la jurisprudencia aquellas que puedan llegar a producir inquietud, molestia o disgusto- tiene la condición de personal eventual, no resulta exigible una lealtad acrítica a los servidores públicos, no tiene lugar en el ejercicio de sus funciones públicas sino fuera de ellas en su condición de ciudadano y, por último, no compromete ni perturba el funcionamiento del servicio público en el que ejerce su actividad'.

TERCERO.-Planteados en tal modo los términos del debate, hemos de expresar que sorprende sobremanera la alegación de la administración apelante referida a la eventual inmunidad a aplicar al control jurisdiccional del acto impugnado, no sólo por cuanto, ofreciendo la resolución derivada del acuerdo plenario impugnado pie de recurso potestativo de reposición y contencioso ante el Juzgado (F.9 Exp.) tal óbice no resultó siquiera suscitado en la instancia, siendo, cabe destacarlo, que la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en su Art.2.a ) atribuye a este orden jurisdiccional el conocimiento las cuestiones referidas a la pretendida protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, con independencia incluso de la naturaleza que quepa atribuir al acto objeto de impugnación.

Por lo demás, resulta manifiesto que la administración hoy apelante pese a lo que hoy sostiene en el recurso de apelación, puso el énfasis en destacar el carácter sancionador del acuerdo municipal impugnado, - obsérvese la síntesis que efectúa la sentencia impugnada de su contestación a la demanda, en el que se alcanza a defender por la administración que está prevista, por remisión al Art. 143.e) de la LFPV , como falta leve 'Cualquier incumplimiento de los deberes y obligaciones del personal funcionario, así como de los principios de actuación, siempre que no deban ser calificados como falta muy grave o grave' - lo que no casa, y esto es esencial en la fase que nos ocupa, con la perspectiva impugnatoria que hoy se pretende adoptar por tal administración apelante.

Queremos con ello remarcar que la sentencia de instancia juzgó como fue su deber 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que (fundamentaron) el recurso y la oposición' y se destaca, la administración defendió en todo momento el carácter sancionador del acuerdo impugnado, lo cual no resulta del todo extravagante, en atención a que tal Acuerdo municipal, no sólo descansó en la sugerida conculcación por el actor 'del régimen de conducta que se recoge en los artículos 52 a 54 del EBEP ' el cual se afirmó por la administración susceptible de resultar tipificado como falta leve (ex. Art.143.e) de la LFPV , cuanto incluso dejó expuesto tal Acuerdo que 'la decisión más coherente (a adoptar) resultaría el cese inmediato del citado empleado' mas 'modulando la decisión -que incidentalmente digamos, no corresponde ex lege a tal órgano, ex Art. 19.4 LFPV - apercibiendo sobre su conducta inapropiada al citado Sr. Adolfo '

CUARTO.-Tal perspectiva sancionatoria de la resolución administrativa impugnada incontrovertida entre las partes en el debate procesal sustanciado en la instancia, sí permite asumir siquiera parcialmente la perspectiva impugnatoria adoptada por el apelante adhesivo, en cuanto - dejando constancia que carece de todo soporte la aducida infracción del Art. 24.1 CE en su vertiente referida a la vulneración de la tutela judicial efectiva -, la imposición de una sanción en el sentido siquiera materialmente defendido (incontrovertido entre las partes) permite, sin necesidad de descender al terreno de la susceptible aplicación del régimen sancionador a un empleado público como el que nos ocupa, - en cuanto eventual al servicio de la Entidad Local en desempeño de funciones de asesoramiento a determinado Grupo Municipal - Arts. 8.2.d ) y 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , Arts. 14.2.d ) y 19 de la Ley 10/2010, de 9 de julio , de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana y Art.89 y concordantes de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local - apreciar el priuso necesidad de que el entonces actor (hoy apelante adhesivo) resultase previamente oído (o 'informado de la acusación', ex. Art.24.2 CE ), garantía que no se discute transgredida por la administración y que infringe manifiestamente lo establecido en el Art. 24.2 de la Constitución , al quedar privado el actor de toda posibilidad de alegación, permitiéndose así la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa de referencia, sin necesidad de adentrarse, tal y como sin embargo hizo, la sentencia de instancia, - por desestimar la pretensión del actor en tal sentido-, en el análisis de la eventual lesión al derecho fundamental a la libertad de expresión de aquel.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación siquiera parcial del apelante adhesivo excusa la imposición de costas al mismo, no debiendo ser tampoco impuestas al Ayuntamiento apelante al ser necesario matizar la perspectiva de la conclusión jurisdiccional alcanzada en la instancia. No se imponen al Ministerio Fiscal, conforme a lo prevenido en el Art. 139.5 LJCA .

En virtud de lo hasta aquí razonado,

Fallo

1º).-Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Adolfo y desestimación del formulado por el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, revocamos la sentencia nº 80/2014, de 14 de marzo del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 205/2013 , estimando el recurso interpuesto por Adolfo , vía protección derechos fundamentales, contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Valencia adoptada en sesión ordinaria de fecha 26 abril 2013, al estimarse conculcado el derecho fundamental del Art. 24.2 de la CE .

2º).-Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-