Sentencia Administrativo Nº 384/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 997/2011 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 997/2011

SENTENCIA NÚMERO 384/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de junio de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 785/2010 , en el que se impugna : la sentencia número 171/2011, de 20 junio, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Donostia-San Sebastián, desestimatoria del recurso contencioso administrativo número 785/2010 , interpuesto contra el acuerdo de 21/04/2010 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Irún por el que se ordena el cese del uso y la demolición de las instalaciones prefabricadas del número 59 de la Avenida de Iparralde de dicha ciudad.

Son parte:

- APELANTE: Dª. Encarna , representada por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigida por la Letrada Dª. ISABEL CACHO ECHEVERRIA.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE IRÚN, representado por la Procuradora Dª. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigido por la Letrada Dª. ANA ARISTIZABAL LEZETA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dª. Encarna recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estimando en todos sus términos el presente recurso de apelación revoque la sentencia apelada declarando la disconformidad a derecho del acto recurrido.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

Por el Ayuntamiento de Irún en fecha 14 de septiembre de 2011 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia confirmatoria de la apelada.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/06/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso de apelación número 997/2011 contra la sentencia número 171/2011, de 20 junio, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Donostia-San Sebastián, desestimatoria del recurso contencioso administrativo número 785/2010 , interpuesto contra el acuerdo de 21/04/2010 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Irún por el que se ordena el cese del uso y la demolición de las instalaciones prefabricadas del número 59 de la Avenida de Iparralde de dicha ciudad.

El Ayuntamiento de Irun concedió el 26/10/1984 licencia provisional para la instalación de nueve módulos prefabricados con destino a oficinas (folios 20 a 27 del expediente), y el 23/12/1988 otra licencia provisional para elevar una planta en ellos, emitiendo el arquitecto municipal el 11/03/2010 un informe proponiendo el desmantelamiento de dichas instalaciones tras la supresión de las aduanas intracomunitarias y la aprobación del PGOU de 1999 que cambió las alineaciones de la parcela y el efecto estético desmerecedor tras la urbanización del ámbito, y tras el informe jurídico de 14/04/2010 e informe del Delegado de Disciplina Urbanística de 14/04/2010, la Junta de Gobierno Local por acuerdo de 21/04/2010 ordenó el cese del uso y desmantelamiento de las instalaciones en el plazo de dos meses.

Contra dicha resolución interpuso la interesada recurso jurisdiccional, que fue desestimado por la sentencia apelada.

La sentencia apelada desestima el motivo de impugnación fundado en la nulidad del acto recurrido por omisión del procedimiento previsto por el artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y por el artículo 68 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , razonando que sí se ha tramitado un nuevo expediente con el número NUM000 , que no ha causado indefensión alguna a la recurrente, y que en relación con los arrendatarios, el Ayuntamiento tuvo conocimiento de su existencia el 11/05/2010, concediéndoles el 23 junio siguiente un plazo de 15 días para hacer alegaciones en relación con la resolución de 21/04/2010 y con las actividades sin licencia y no legalizables que se estaban realizando en las oficinas prefabricadas. Rechaza asimismo la sentencia que la resolución municipal impugnada se refiera exclusivamente a la licencia concedida el 26/10/1984 y no se refiera a la licencia concedida el 23/12/1988, considerando que no se trata de una nueva licencia sino de una ampliación de la anterior. Rechaza asimismo la sentencia la prescripción de la acción para la restauración de la legalidad urbanística por el transcurso de 18 años desde que en el año 1992, como consecuencia de la adhesión al tratado de Schengen desaparecieran las fronteras, y de la actitud permisiva del Ayuntamiento a partir de dicho momento, razonando que las licencias se concedieron en precario por lo que no puede operar el instituto de la prescripción. Rechaza finalmente la sentencia que la resolución recurrida carezca de justificación por la razón de que determinadas instalaciones prefabricadas se ajusten a las alineaciones previstas por el planeamiento, razonando que se trata de un suelo no urbanizable.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación insistiendo la apelante en la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por haber prescindido del procedimiento reglado previsto al efecto por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre siendo así que el Ayuntamiento tramitó un expediente al margen del procedimiento reglado sin intervención del particular afectado que culminó con la orden de derribo sin que previamente se revocase la licencia de uso provisional autorizada 27 años antes.

Crítica en segundo lugar la sentencia apelada en cuanto concluye que la resolución recurrida afecta tanto a los usos autorizados por la licencia de 26/10/1984 como a los autorizados el 23/12/1988 por la razón de que considera una ampliación de la primera, siendo así que se trata de actos distintos y que los usos autorizados por la licencia de 23/12/1988 no fueron objeto de consideración en la orden de derribo de 21/04/2010.

Insiste la apelante en la quiebra de la seguridad jurídica que supone la orden recurrida teniendo en cuenta que el motivo que amparó la autorización provisional en el año 1984 desapareció en el año 1992, fecha a partir de la cual el uso se desarrolló con tolerancia por parte del Ayuntamiento que se prolongó durante más de 18 años, situación a la que es de aplicación analógica el plazo de caducidad para la restauración de la legalidad urbanística con apoyo en la sentencia de esta Sala de 20/12/2007 .

Insiste finalmente en la falta de justificación de la resolución de 21/04/2010, en la medida en que se funda en el desajuste de las instalaciones con las alineaciones máximas permitidas por el PGOU de Irún de 1999, siendo así que dicho desajuste sólo afecta a algunas de las instalaciones pero no a todas.

El Ayuntamiento de Irún se opuso al recurso. Rechaza el alegato relativo a la indefensión de las personas afectadas razonando que el Ayuntamiento desconocía la existencia de arrendatarios, y que desde el momento en que se tuvo conocimiento de su existencia se suspendió la ejecutividad del acuerdo y se les dio trámite de audiencia. Considera además que no es aplicable el artículo 16 del Reglamento de Servicios las Corporaciones Locales al resultar de preferente aplicación la legislación sobre suelo. Considera además que la licencia concedida en 1988 se limitó a autorizar una planta más en los módulos prefabricados que a partir de dicha fecha pasaron a contar con una planta baja más una, razón por la cual se trata de una mera ampliación de la anterior. Rechaza asimismo que el transcurso del tiempo haga desaparecer el carácter de provisionalidad de la licencia y permita al precarista obtener mayores frutos de la licencia provisional, rechazando la aplicación de la interpretación efectuada por la sentencia de 20/12/2007 de esta Sala , puesto que dicho supuesto la licencia provisional concedida preveía la demolición de lo construido en 4 años y la actuación municipal se llevó a cabo 56 años después, en tanto que en el supuesto de autos la tolerancia municipal se debió a que la regeneración de la zona supuso un largo proceso que se inició con la adquisición de los terrenos al Estado y culminó en 2010 con la urbanización de la zona en la que se encuentra las instalaciones discutidas. Alega finalmente que la resolución recurrida se halla debidamente motivada en razones de interés público habiéndose acreditado que las instalaciones prefabricadas no se ajustan a las alineaciones del PGOU.

SEGUNDO: La recurrente alegó la nulidad del acto por omisión del procedimiento, motivo de impugnación que rechaza la sentencia apelada porque considera que sí se incoó un procedimiento nuevo en el que recayó la resolución que pone fin a la licencia provisional. La apelante critica la sentencia en este punto, insistiendo en que se omitió el procedimiento porque recayó la resolución sin audiencia del interesado.

En efecto, el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 21/04/2010 que dispone el cese de uso y demolición de las instalaciones prefabricadas recae en un procedimiento que se inicia con el informe del arquitecto municipal de 11/03/2010 en el que se propone el cese de los usos autorizados y la demolición de las instalaciones, tras la supresión de las aduanas intracomunitarias y la aprobación del PGOU de 1999 que cambió las alineaciones de la parcela y el efecto estético desmerecedor tras la urbanización del ámbito, y tras el informe jurídico de 14/04/2010 e informe del Delegado de Disciplina Urbanística de 14/04/2010. En dicho procedimiento no se dio un trámite de alegaciones a la interesada.

Las licencias a precario o provisionales fueron concedidas al amparo del art. 58 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril, que como excepción al principio de obligatoriedad de los planes que impone el uso de los predios conforme al destino previsto en los mismos y el carácter reglado de las licencias, admite en el núm.2 usos y obras justificadas de carácter provisional, siempre que no dificulten la ejecución de los planes y con la condición de que habrán de demolerse sin derecho a indemnización a requerimiento del Ayuntamiento, debiendo inscribirse la licencia bajo dichas condiciones en el Registro de la Propiedad, estableciendo el núm.3 que el arrendamiento y el derecho de superficie de los terrenos o de las construcciones provisionales que en ellos se levanten finalizarán automáticamente con la orden del Ayuntamiento acordando la demolición para ejecutar los proyectos de urbanización.

La jurisprudencia, de la que da cuenta la STS de 3 de diciembre de 1991 , ha interpretado que dicho precepto tiene su fundamento en el principio de proporcionalidad y que 'las licencias provisionales constituyen en sí mismas , una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal: si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento una obra o uso provisional no va a dificultar dicha ejecución, no sería proporcionado impedirlo, siempre sin derecho a indemnización cuando ya no sea posible su continuación'.

Es consustancial a la noción de licencia provisional que deriva del art. 58 TRLS76 el carácter inocuo del uso o construcciones autorizadas, y su incompatibilidad con obras con vocación de permanencia ( STS 21 de julio de 1994 ).

Finalmente procede decir que la licencia provisional constituye asimismo una potestad reglada, que habrá de ser concedida cuando el uso o la obra además de estar justificados, sean inocuos para el interés público y no dificulten la ejecución del plan, y su revocación procederá cuando lo exija la ejecución del plan, o como dice el art. 58.3 TRLS76 la ejecución de los proyectos de urbanización.

Esta concepción de las licencias provisionales se ha plasmado en lo esencial en la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio de Suelo y Urbanismo, aplicable al tiempo de dictarse la resolución recurrida, si bien con una regulación de mayor densidad, en la medida en que regula con precisión los usos provisionales que cabe autorizar (art.36), y lo que es más relevante a los efectos que aquí importan, regula en su arts. 37.2 la pérdida de vigencia de la licencia provisional en los siguientes términos:

"2.- La licencia de usos provisionales se entenderá otorgada en precario, y perderá su eficacia, sin necesidad de trámite alguno ni audiencia previa, cuando el ayuntamiento requiera el cese de los usos autorizados, la demolición de las obras y el desmontaje de las instalaciones.

Igualmente, perderá su eficacia, previa audiencia de los interesados, cuando se produzca la declaración del incumplimiento de cualquiera de los compromisos a que se refiere la letra a) del número anterior."

La cuestión que plantea el apelante denunciando la falta de procedimiento y de audiencia de conformidad con lo previsto por los arts. 16 RSCL y 84 LRJAP y PAC, podría resultar discutible bajo la vigencia del TRLS76, pero queda claramente despejada por el art. 37.2 LSU que prevé la cesación de efectos sin necesidad de trámite alguno ni audiencia previa cuando el Ayuntamiento requiera el cese del uso y la demolición de las obras, como así ha ocurrido en el supuesto de autos.

Procede en consecuencia la desestimación del motivo.

TERCERO: En segundo lugar la apelante critica la sentencia apelada en cuanto concluye que la resolución recurrida afecta tanto a los usos autorizados por la licencia de 26/10/1984 como a los autorizados el 23/12/1988 por la razón de que considera una ampliación de la primera, siendo así que, en su opinión, se trata de actos distintos y que los usos autorizados por la licencia de 23/12/1988 no fueron objeto de consideración en la orden de derribo de 21/04/2010.

La sentencia acierta plenamente en dicha cuestión si tenemos en cuenta que la licencia provisional de 1984 autorizó la instalación de nueve módulos prefabricados con destino a oficinas, y la de 1988 lo que autorizó es elevar una planta en cada uno de dichos módulos. Se trata claramente de una ampliación de los usos autorizados, de forma que ambas licencias integran una unidad y no pueden ser comprendidas aisladamente una de otra, razón por la cual la revocación opera sobre el sumando de los usos e instalaciones, tal y como concluye la sentencia apelada.

CUARTO: Insiste la apelante en la quiebra de la seguridad jurídica que supone la orden recurrida teniendo en cuenta que el motivo que amparó la autorización provisional en el año 1984 desapareció en el año 1992, con la supresión de las fronteras interiores, fecha partir de la cual el uso se desarrolló con tolerancia por parte del Ayuntamiento que se prolongó durante más de 18 años, situación a la que es de aplicación analógica el plazo de caducidad para la restauración de la legalidad urbanística con apoyo en la sentencia de esta Sala de 20/12/2007 .

Si bien es cierto que el régimen de las licencias provisionales previsto por el art. 58 TRLS76 exigía que los usos y obras provisionales pretendidos fueran justificados, y que los módulos instalados con las licencias se destinaron inicialmente a oficinas al servicio del tráfico característico de la aduana, y que tras la desaparición de las fronteras interiores de la Unión Europea los módulos se destinaron a otros usos, que no constan, lo relevante a los efectos de la cesación de la vigencia de la licencia no es la cesación de dicho uso de los módulos en relación con la aduana, sino que concurra causa legal para disponer la cesación del uso, esto es, que la ejecución del planeamiento exija el cese del uso y demolición de las instalaciones.

Dicha razón concurre plenamente, toda vez que tal y como informó el arquitecto municipal el 11/03/2010, la aprobación del PGOU de 1999 que cambió las alineaciones de la parcela y el efecto estético desmerecedor tras la urbanización del ámbito, demandaban la eliminación de las instalaciones, alegando el apelante que el desajuste de las alineaciones se produce sólo en algunos de los módulos pero no en todos, con lo que reconoce el desajuste de las alineaciones, y no cuestiona válidamente la segunda razón alegada de que se ha urbanizado el entorno y que los módulos desmerecen urbanísticamente el entorno.

No cabe apreciar que la prolongación del uso de los módulos con otros fines distintos a los que inicialmente se destinaron, sin que el Ayuntamiento exigiera su cesación y la demolición de las instalaciones durante dieciocho años, determine una situación equivalente a fuera de ordenación en aplicación analógica del supuesto de caducidad de la acción para la restauración de la legalidad urbanística, toda vez que lo relevante no es si los módulos se usaron para oficinas del tráfico característico de la aduana o para otra finalidad a partir de 1992, sino que la ejecución del planeamiento demande la cesación de los usos, que es la única razón que puede determinar la extinción de la licencia y la cesación del uso concedido provisionalmente tanto bajo el régimen del art. 58 TRLS76 como del actual art. 37 LSU, razón que como hemos razonado concurre.

No se aprecia una identidad de razón entre el supuesto de autos y el contemplado por la Sala en la sentencia de 20 de Diciembre del 2007 (Recurso: 756/2007 ), toda vez que el supuesto de dicha sentencia versaba sobre una licencia provisional concedida en 1948, bajo la vigencia de la Ley de 1956, para la construcción en suelo no urbanizable de una trituradora de arena al servicio de una cantera, y sometida, entre otras a la condición de otorgar escritura pública de reconocimiento y sujeción a la condición de inscribir en el Registro de la propiedad la obligación de demoler la construcción cuando lo ordenase el Ayuntamiento, a cuyo efecto se fijaba un plazo máximo de cuatro años para el derribo de edificación sin indemnización en favor de la propiedad, resultando que la demolición se acordó en 2005.

La resolución ordenaba el derribo ante el incumplimiento de las condiciones por el beneficiario de la licencia y por la contradicción de la edificación con el régimen previsto por el vigente Plan General de Ordenación Urbana que clasificaba el suelo como no urbanizable especialmente protegido, teniendo además en cuenta que dejó de utilizarse para el uso industrial autorizado y que se hallaba en estado de desuso y abandono.

La sentencia razona que:

"No puede afirmarse que el mero transcurso del tiempo convierta en definitiva la licencia concedida con carácter provisional, puesto que dicha conclusión no encuentra apoyo alguno en el ordenamiento jurídico. Sin embargo la prolongada inactividad de la Administración urbanística, por tiempo superior al que da lugar a la prescripción adquisitiva contra tabulas, no puede ser un hecho irrelevante a los efectos que nos ocupan, y determina la situación equivalente a fuera de ordenación, al igual que ocurre ante edificaciones levantadas con grave infracción del planeamiento en los supuestos de ausencia de la oportuna reacción administrativa en defensa de la legalidad urbanística en el plazo de cuatro años legalmente previsto, y ello por concurrir la identidad de razón necesaria para aplicar al presente supuesto la doctrina jurisprudencial que así lo estable, ya que si a un supuesto de infracción grave del ordenamiento urbanístico se le pone un límite temporal de cuatro años para que frente a él reaccione la Administración urbanística en defensa de la legalidad precisamente por razones de seguridad jurídica, concluyendo la jurisprudencia que transcurrido dicho plazo la situación del edificio es equivalente a fuera de ordenación, con mayor razón habremos de concluir que la edificación ejecutada con una autorización provisional sujeta a condiciones que imponen su derribo en cuanto lo ordene la Administración municipal y en todo caso en el plazo de cuatro años, habrá de quedar en situación equivalente a la de fuera de ordenación, no ya por el transcurso de dicho plazo, cuestión dudosa, sino por el transcurso de más de 56 años, como es el caso."

La situación difiere del supuesto de autos, ya que la edificación fue siempre contraria al planeamiento al autorizarse una construcción industrial en suelo no urbanizable, por lo que tenía difícil acomodo en el régimen de las licencias provisionales, y se prolongó durante 56 años, pese a que la demolición tenía un plazo de cuatro años.

En el supuesto de autos, la licencia provisional para la instalación de los módulos ha pervivido durante 18 años, duración considerable pero dista de los 56 años del supuesto comparado, hasta que la ejecución del planeamiento exigió su cesación, debiendo entenderse que hasta dicho momento no concurrió la causa legal para exigirla, esto es que la ejecución del planeamiento demandara la cesación del uso.

ÚLTIMO:A) Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, sin que concurran razones que justifiquen su no imposición, y ello con el límite de mil quinientos euros en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada.

B) Depósito.

Procede asimismo declarar la pérdida del depósito para recurrir de conformidad con lo dispuesto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación nº 997/2011, interpuesto contra la sentencia número 171/2011, de 20 junio, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Donostia-San Sebastián, desestimatoria del recurso contencioso administrativo número 785/2010 , interpuesto contra el acuerdo de 21/04/2010 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Irún por el que se ordena el cese del uso y la demolición de las instalaciones prefabricadas del número NUM001 de la AVENIDA000 de dicha ciudad. Con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico, y con pérdida del depósito para recurrir.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.