Sentencia Administrativo Nº 384/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 212/2013 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 212/2013

Parte apelante: DEPARTAMENT DE JUSTICIA

Representante de la parte apelante: LLETRAT GENERALITAT

Parte apelada: Cirilo

Representante de la parte apelada:

S E N T E N C I A Nº 384/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 25/06/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 2 de Tarragona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 194/2013, dictó Sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de la Direcció General de Serveis Penitenciaris del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, que concedió 3 días por hospitalización de familiar de segundo grado en lugar de los 4 solicitados. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 26 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Tarragona, de fecha 25 de junio de 2013 , que estimó el recurso contencioso-administrativo y reconoció el derecho del interesado a disfrutar cuatro días de permiso en lugar de los tres concedidos, debido a la hospitalización de un familiar de segundo grado.

En la sentencia impugnada se expone el historial fáctico de la acción jurisdiccional ejercitada y la remisión al artículo 19 de la Ley 8/2006, de 5 de julio, donde se expresa que el permiso de dos días laborables, por muerte, accidente u hospitalazación de un familiar de segundo grado, es ampliable a cuatro días si el hecho se produce en un municipio diferente del puesto de trabajo.. Se exponen los dos criterios de interpretación de dicha norma , en el sentido de si es automática la ampliación por la simple petición del interesado, o bien la Administración Pública puede valorar los motivos y la distancia para conceder 3 o 4 días, si el paradero del familiar se encuentra en Cataluña. Se aplica de forma preferente, el artículo 47 del convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Generalitat de Catalunya.

En el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya, se razona la concesión del permiso de tres días, en atención de que la hospitalización del familiar tuvo lugar en Barcelona, mientras que el interesado se encuentra destinado en Tarragona. Se remite a la Circular 6/2006 que estableció el criterio de que en caso de que el hecho se produzca en un Municipio diferente al del puesto de trabajo, el permiso será de tres días si el Municipio de desplazamiento se encuentra en Cataluña y cuatro días fuera de la misma. Se denuncia la aplicación de un Convenio Colectivo que sólo tiene ámbito de aplicación al personal laboral, cuando debe aplicarse el artículo 9 de la Ley 8/2006, de 5 de julio , pues cuando se afirma que este permiso es ampliable, permite graduar la duración del mismo en un margen previsto en la norma de tres o cuatro días. Asimismo, se remite a sentencias dictadas por este mismo Tribunal en el sentido defendido por la recurrente.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, se defiende la interpretación de que no existe potestad discrecional alguna, pues la concesión de los cuatro días es automática con la petición del interesado. Se remite al artículo 48.1.a) del EBEP . Por último, alega la existencia de silencio administrativo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , lo que fue denunciado en la demanda y no se resolvió en la sentencia, teniendo en cuenta que la solicitud se presentó el 14 de enero de 2013 y la resolución es de fecha 18 de febrero de 2013, que se notificó al interesado el 4 de marzo de 2013, lo que supone un retraso de 48 días.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia objeto de impugnación, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar al haberse dictado con anterioridad otras sentencias, con el mismo contenido y objeto, en sentido estimatorio para el funcionario demandante del permiso discutido y además por los siguientes motivos.

Antes de continuar con la exposición de la doctrina expuesta, conviene tener en cuenta que el permiso, en los supuestos como el presente, no es ampliable hasta 4 dias, sino que la redacción del art. 19 de la Ley 8/2006, de 5 de julio , es la de que dicho permiso es ampliable a 4 dias, en el supuesto que contempla, pero sin que la citada redacción deje duda alguna sobre la voluntad del legislador con respecto a que la ampliación que solicita el recurrente, en modo alguno es automática ni de concesión preceptiva, sino que sólo contempla la posibilidad de ello, ya que el artículo citado no dice este permiso se ampliará,sino que dice es ampliable,lo cual claramente consagra una facultad a la Administración, pero no un precepto, siendo de resaltar en el presente caso, que el permiso concedido, atendidas las circunstancias de distancia, medios de comunicación y de similar entidad que pudieren existir, fue de 3 dias, es decir un día más de los establecidos por la norma, lo que quiere decir que la Administración hizo uso de esa posibilidad o facultad.

Además, se alega en el escrito de oposición al recurso la existencia de una estimación de la solicitud presentada por el funcionario, en virtud de la doctrina del silencio positivo, en atención a la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2007 , según la cual el régimen del silencio positivo no es aplicable a cualquier pretensión, sino exclusivamente a las que tengan entidad suficientes para ser consideradas integrantes de un determinado procedimiento administrativo.

De este modo, la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992 , que se inició con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 en el recurso 302/2004 , seguida, entre otras, por las sentencias del TS de 29 de mayo de 2007 , 9 de julio de 2007 , 23 de octubre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 4 de abril de 2008 , 17 de diciembre de 2008 , 6 de mayo de 2009 , 25 de septiembre de 2012 y 1 de octubre de 2012 ( recursos 8672/2004 , 10775/2004 , 5462/2002 , 8259/2004 , 300/2007 y 2864/2005 , 1511/2006 , 4332/2011 , y 6098/2009 respectivamente), establece en síntesis que sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LRJAP y PAC a las solicitudes que den lugar al inicio de un procedimiento regulado como tal por una norma jurídica, un procedimiento predeterminado, lo que excluye las solicitudes que se inscriben en un procedimiento ya iniciado, o aquellas que no dan lugar a un procedimiento regulado por una norma.

La síntesis de dicha doctrina la expresan los siguientes pasajes de la sentencia de 28 de febrero de 2007 :

El escenario que contempla el legislador (de 1992 y de 1999) para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración, sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados'. Para el legislador de 1999, como también para el de1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC (Ley 30/1992) para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados.

El artículo 43 de la Ley 30/1992 , disponía:

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

En el mismo sentido, se debe destacar que en el análisis de la posible existencia de silencio administrativo positivo, aparecen al menos, dos líneas de razonamiento para defender que rige el silencio positivo partiendo de la regulación que establece la Ley 30/1992.

En primer lugar, la que se expone en la sentencia anteriormente mencionada de 28 febrero 2007 .

La citada Sentencia explica que 'la LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

Y concluye indicando que el silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Siguiendo este razonamiento es fácil comprender que, existiendo aquí un procedimiento predeterminado y reconocido como tal por la Ley 6/2009, no puede oponerse la falta de 'nominación' al régimen general del silencio positivo.

Una segunda línea de razonamiento atiende a la naturaleza de la solicitud que se dirige a la Administración. Según esto, las solicitudes como la litigiosa, que pueden inscribirse en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado nominado, en que se ejerce una pretensión dirigida a crear, modificar o extinguir un status jurídico determinado (acción constitutiva en terminología del Derecho Procesal) han de considerarse estimadas por silencio administrativo -con carácter general a salvo de que una Ley disponga lo contrario, lo que no es el caso- a menos que su 'estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público'.

Y a lo anterior se puede añadir que no nos encontramos, en el ámbito material de peticiones 'contra legem' a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero 2009 (rec. 45/2007 ). Por último, es evidente que no puede aceptarse la premisa de que la discrecionalidad administrativa se opone al régimen de los actos presuntos ni compartimos que lo reclamado es un acto discrecional.

Lo que aquí es relevante, es que cuando se dicta la resolución reconociendo tres días de permiso, se han superado con creces no sólo un mínimo plazo de racionalidad para que dicho reconocimiento o declaración de derechos sea efectiva, sino que carece por completo de efectos jurídicos, teniendo en cuenta que la solicitud se presentó el 14 de enero de 2013 y la resolución administrativa es de fecha 18 de febrero de 2013, que se notificó al interesado el 4 de marzo de 2013, supone un retraso de 48 días, lo que es inadmisible en atención al contenido y naturaleza de la petición del funcionario, que a todas luces debe considerarse perentoria, por la gravedad de la misma, nada menos, que el ingreso en un centro hospitalario de un familiar.

En conclusión, de acuerdo con el art 42 Ley 30/1992 , la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, si se ha producido silencio positivo la resolución expresa posterior es nula de pleno derecho al haberse dictado infringiendo el artículo 43.4 a) en relación con los procedimientos de revisión de artículos 102 y 103 y con el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 . Por lo tanto, el silencio regulado en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 , sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento, en los términos que reconocen las sentencias del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2007, (rec. 302/2004 ) y la de 26 de julio de 2012, (rec. 653/2009 ).

Por lo tanto, la Administración Pública recurrente debió haber adaptado su actividad resolutoria al contenido y finalidad de la petición que se le presentó, resolver en breve plazo, en sentido estimatorio o desestimatorio, según fuese procedente, y notificar la correspondiente resolución al interesado lo antes posible, siempre a tiempo de incidir en el ámbito subjetivo de los derechos del funcionario solicitante, pero nunca resolver de forma tan tardía, cuando la finalidad de dicha resolución reconociendo sólo tres días de los cuatro solicitados, en modo alguno puede producir los efectos jurídicos necesarios para resolver la petición debidamente formulada.

Así pues, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con el límite máximo de quinientos euros.

Fallo

1ºDesestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada en primera instancia.

2ºImponer las costas a la Administración Pública recurrente en importe máximo de quinientos euros.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 10 de Junio de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.