Sentencia Administrativo Nº 384/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 305/2014 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00384/2015

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 305/2014

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 48/2014

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3

SENTENCIA Nº 384

En Palma de Mallorca a 09 de Junio del 2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos PO nº 48/2014 y nº de rollo de apelación de esta Sala 305/2014. Actúa como parte apelante la entidad mercantil MOLL Y MARQUÉS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. Amaya Vicens Jiménez y defendida por el Letrado Sr. D. Bartolomé Bosch Abadía y como parte apelada EL Excmo. AYUNTAMIENTO DE PALMA DE MALLORCA representado y defendido por Letrado.

Constituye el objeto del recurso el Decreto número 8239, de 10 de mayo de 2012, adoptado por el teniente de Alcalde del Área de Hacienda del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, en el que se declaraba conforme a derecho la liquidación definitiva propuesta en el acta de disconformidad (expediente 2011/2014/ICIO), por una cuantía de 43.304,25 euros, por el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, en relación con la obra sita en la calle Torre del Amor número 4 (expediente CN 2003/01676). Y posteriormente la Resolución adoptada en sesión de 29 de abril de 2014 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Municipal desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesta en su contra.

La Sentencia número 361/2014 de 26 de septiembre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Palma , inadmite el contencioso-administrativo.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 361/2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

' QUE DEBO INADMITIRel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil MOLL I MARQUÉS, S.L., contra el Decreto número 8239, de 10 de mayo de 2012, adoptado por el teniente de Alcalde del Área de Hacienda del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, en el que se declaraba conforme a derecho la liquidación definitiva propuesta en el acta de disconformidad (expediente 2011/2014/ICIO), por una cuantía de 43.304,25 euros, por el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, en relación con la obra sita en la calle Torre del Amor número 4 (expediente CN 2003/01676), sin que esta decisión prejuzgue el fondo de la cuestión planteada en este proceso, ni tenga efectos de cosa juzgada respecto al mismo, con expresa condena en costas a la empresa recurrente.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.

TERCERO:No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 27 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO:No se aceptan los de la sentencia apelada.

La mercantil recurrente en fecha 16 de abril de 2014 interpuso un recurso contencioso contra el Decreto número 8239, de 10 de mayo de 2012, adoptado por el teniente de Alcalde del Área de Hacienda del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, en el que se declaraba conforme a derecho la liquidación definitiva propuesta en el acta de disconformidad (expediente 2011/2014/ICIO), por una cuantía de 43.304,25 euros, por el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, en relación con la obra sita en la calle Torre del Amor número 4 (expediente CN 2003/01676). Además, en su escrito de interposición del recurso, la mercantil recurrente exponía todos los hechos ocurridos y explica que interpuso reclamación económico administrativa el 25 de junio de 2012 (folio 3 de los autos) documento que acompaña como nº 5 de los aportados con ese escrito de interposición (folios 29 y siguientes), reclamación que a aquella fecha no había sido resuelta o atendida. Añade también que se procedió a solicitar resolución expresa de dicha reclamación económico administrativa, acompañando el escrito en que así lo demanda (folio 34 de los autos), sin que tampoco hubiera obtenido respuesta a la fecha de interposición del recurso. Por lo tanto aunque no lo diga expresamente debe entenderse de forma tácita que impugna a su vez la denegación presunta de la reclamación económico administrativa interpuesta el 25 de junio de 2012.

En su demanda, presentada ante el Juzgado el 10 de julio de 2014 (folio 95), en su antecedente de hecho primero nos dice: '(...) En fecha 25 de junio de 2012 dentro del plazo legal previsto según lo anterior indicado, se presentó ante el Excmo Ayuntamiento de Palma de Mallorca Reclamación Económico adminsitrativa a la resolución antes expuesta (folios 268 a 272 del expediente administrativo).

En fecha 9 de mayo de 2014 resultó notificada Resolución adoptada por el Tribunal Economico Administrativo Municipal de fecha 29 de abril de 2014 en la que se desestima el recurso presentado (folios 288 a 291 del expediente)'. No consta en el expediente la fecha exacta de la notificación de esa Resolución.

El Ayuntamiento en su contestación a la demanda alegó inadmisibilidad del recurso contencioso de conformidad con el artículo 69 c) de la LJCA en tanto que no se interpuso el recurso contra la desestimación presunta de la reclamación económico administrativa, y a la vista de lo expuesto en la demanda, de que le había sido notificada esa resolución desestimatoria de la reclamación económico administrativa el 9 de mayo de 2014 no ha interpuesto en su contra recurso contencioso en el plazo de 2 meses, por lo que al final se ha impugnado un acto firme y consentido. Y esta sería una segunda causa de inadmisibilidad.

La sentencia del Juzgado inadmite el recurso contencioso al considerar que se ha impugnado un acto que no había agotado la vía administrativa, o sea, identifica como objeto de impugnación en autos sólo y exclusivamente el Decreto 8239 de 10 de mayo de 2012 adoptado por el Teniente de Alcalde del Area de Hacienda del Ayuntamiento de Palma de Mallorca que declaraba conforme a derecho la liquidación definitiva propuesta en el acta de disconformidad por una cuantía de 43.304'25 euros por el concepto de ICIO en relación a la obra sita en la Calle torre del Amor nº 4. Considera la sentencia que la Resolución de 29 de abril de 2014 que desestimó la reclamación económico administrativa y que el letrado de la demandada en su contestación a la demanda señala que se notificó a la parte actora el 9 de mayo de 2014, no existe constancia de que la recurrente conociera de su existencia, no pudiendo exigírsele que pudiera solicitar su acumulación, por lo que debe situarse la impugnación en lo que es la denegación presunta de aquella reclamación, lo que considera que la parte no impugnó en su día, porque entiende que solamente impugnó el Decreto municipal nº 8239. Y como ese acto no agotaba la vía administrativa es por lo que considera que el recurso deviene inadmisible al no haber agotado la via administrativa.

Con tales antecedentes la Sentencia cae, en un formalismo excesivo e irrazonable, incompatible con el principio de tutela judicial efectiva, e incide en los siguientes errores:

1º.- no tiene en cuenta que es la propia parte recurrente que en su demanda afirma que se le ha notificado la Resolución desestimatoria de la reclamación económico administrativa el 9 de mayo de 2014. Y si bien la demandada en su contestación, también alude a ello, es evidente que no puede negarse que la propia parte actora reconoce de forma clara y expresa que se le ha notificado ese acto; por lo tanto yerra la sentencia cuando indica que no hay constancia de que la actora conociera ese dato y pudiera exigírsele su impugnación acumulada.

2º.- cuando las partes al amparo del artículo 57 de la Ley Jurisdiccional renuncian a la práctica de prueba y vista o conclusiones, lo que implica el dictado de sentencia después de la contestación a la demanda, cuando se ha alegado una causa de inadmisibilidad, como ocurre en el caso de autos, no puede el Juzgador sin vulnerar el principio de defensa de la parte actora, resolver directamente esa inadmisibilidad sin haberle dado a la recurrente oportunidad de contestarla, ya que si bien ello tendría lugar en el escrito de conclusiones que presentara la actora, cuando no existe esa fase procesal por renuncia expresa de la parte recurrente, es preciso con carácter previo a resolver dar audiencia a esa parte para que pueda alegar sobre la inadmisibilidad alegada de adverso, ya que lo contrario supone una vulneración flagrante de su derecho de defensa. Y esto es lo que ocurrió en el presente debate, pues el Juzgador obviando ese trámite de audiencia resolvió directamente, sin haber oído a esa parte actora contestar lo que a su derecho convenía a la inadmisibilidad propuesta. Ello ha sido denunciado en apelación manifestando que ese proceder le causó indefensión.

Así las cosas la apelación ha de prosperar. En efecto, hay que admitir que esa actuación procesal ha causado efectiva indefensión a la parte que no ha podido contrarrestar la argumentación vertida por la demandada en cuanto a la inadmisibilidad con carácter previo al dictado de la sentencia de primera instancia. Por otro lado hay que señalar que al no existir constancia de la notificación en el expediente administrativo de la Resolución desestimatoria de la reclamación económico administrativa habrá que estar al régimen de notificaciones defectuosas que previene el artículo 58-3 de la Ley de Régimen Jurídico . Y en consecuencia se le tiene que tener por notificado en la fecha que admite la parte recurrente que tuvo conocimiento de aquel acto, esto es, el 9 de mayo de 2014. Como es evidente que tiene que impugnarlo, bien de forma expresa, bien de forma tácita, ya que de no hacerlo se convierte en un aquietamiento contra esa decisión que impide la viabilidad de la impugnación por ser esta firme y consentida, hay que tener en cuenta que esa impugnación expresa o tácita ha de realizarse dentro del plazo de los dos meses siguientes a la notificación de conformidad con el artículo 46-1 de la Ley Jurisdiccional .

En la demanda, en el fundamento jurídico octavo nos dice la parte ' El acto que se recurre no agotaba la vía administrativa, por lo que frente al mismo se interpuesto en fecha 25 de junio de 2012 Reclamación Económico administrativa ante el Consejo Tributario del Ayuntamiento de Palma de Mallorca. En el momento de anuncio del presente recurso, el 16 de abril de 2014, no había sido notificado (por el hecho de no haberse producido) el acuerdo del Consejo Tributario del Ayuntamiento de alma que con fecha 9 de mayo de 2014 resolvió la reclamación económico administrativa interpuesta y poniendo fin a la vía administrativa y por lo tanto, se ha abierto la vía jurisdiccional conforme dispone el artículo 25 de la Ley de esta Jurisdicción 'Es evidente que esa exposición constituye una impugnación tácita de esa Resolución expresa.

Así pues interpuesto el recurso contencioso el 16 de abril de 2014 en que acompaña la copia sellada de la reclamación económico administrativa interpuesta el 25 de junio de 2012 contra el Decreto nº 8239 de 10 de mayo de 2012, y notificada la Resolución 124/2014 de 29 de abril de 2014 desestimatoria de la reclamación económica administrativa el 9 de mayo de 2014, porque así lo admite la parte actora, y por último, interpuesta la demanda en el recurso contencioso administrativo el 10 de julio de 2014 donde explica y expone todos esos datos, y señalando que se le abre la vía jurisdiccional al haber resolución que agota la vía administrativa, al fin, la impugnación contra ese acto definitivo que causa estado, se ha interpuesto dentro del plazo de los dos meses de que disponía la parte, en tanto que ese plazo le finalizó el 9 de julio de 2013, y la demanda se presentó el 10 de julio de 2014 o sea, dentro de las 15 horas del siguiente día hábil conforme establece el artículo 135 de la Ley procesal civil

Por lo tanto no existe inadmisibilidad por haberse impugnado un acto de mero trámite, en tanto que en el escrito de interposición la parte impugnó el Decreto 8239 de 10 de mayo de 2012 y también la denegación presunta de la reclamación económico administrativa interpuesta en su contra, pues es innegable que acompañaba la copia de la reclamación interpuesta que se dice no ha sido resuelta todavía. Debiendo aquí aludir a la conocida Jurisprudencia que en materia de silencio negativo y ante la infracción de la Administración de la obligación de resolver aquello que se le ha planteado, la parte está en plazo para su impugnación aunque haya transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 46-1 de la Ley Jurisdiccional en tanto no haya habido el dictado de resolución expresa.

Limitar el objeto de impugnación a sólo el Decreto municipal como hace la sentencia apelada constituye un rigor formalista irrazonable que va en detrimento y perjuicio de los derechos de la parte y contrario al derecho fundamental de tutela judicial efectiva.

Y por último tampoco existe inadmisibilidad por impugnarse un acto firme y consentido, porque la Resolución desestimatoria expresa de la reclamación económico administrativa interpuesta, al fin se impugnó en la demanda presentada ante el Juzgado el día 10 de julio de 2014, o sea dentro del plazo de los dos meses siguientes a su notificación, y presentada en el Juzgado dentro de las quince horas del siguiente día hábil de la finalización del término conforme establece el artículo 135 de la Ley Rituaria Civil .

Debe prosperar la apelación. Revocamos íntegramente la sentencia dictada que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso, y entraremos en el análisis del fondo del asunto.

SEGUNDO:Impugna la recurrente la liquidación practicada por el Ayuntamiento alegando errores en el cálculo de la base imponible. Los errores que denuncia van desde errores de tipo material, como por ejemplo el caso de la factura incluida en el ejercicio 2009 emitida por Fraula S.L. por importe de 19.232'80 euros en la que no coincide el importe sin IVA de la factura con el real y verdadero. A errores de concepto, en tanto que denuncia que el Ayuntamiento incluye facturas y partidas que no corresponden a la ejecución material y coste real de la obra y que por tanto no pueden incluirse en la base imponible del impuesto. Según esa parte el importe de gastos que no afectan al coste real de ejecución de las obras asciende a un total de 294.012'35 euros sin IVA, debiendo aminorarse la base imponible del Impuesto. Es por ello que según la actora, el coste real de la obra es sólo de 1.366.479'64 euros frente a la suma de 1.660.491'99 euros que cuantifica el Ayuntamiento como coste real de ese edificio.

Igualmente señala que la Inspección incluyó en el listado toda una serie de facturas relativas a los honorarios profesionales devengados por la obra y que ascienden a 38.947'30 euros sin IVA. Esas facturas las aporta la parte con la demanda y son los documentos que constituyen el bloque 4 documental. Por lo tanto la parte considera que también han de detraerse de la base imponible y por ello el quantum de esa base se reduciría al importe de 1.327.534'34 euros.

Por último también explica que el promotor de la Misma Moll i Marqués S.L. nunca ha ejecutado de forma directa la obra y al considerar que no ha de estar incluido el beneficio empresasrial de los subcontratistas al fin reduce también un 15% de las facturas correspondientes a las anualidades 2008, 2009 y 2010 por lo que al fin considera que la base imponible correcta es sólo de 637.199'71 euros.

Se opone la defensa del Ayuntamiento que solicitó en su contestación a la demanda la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado.

El artículo 100-1 del TRHL señala que 'El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras es un tributo indirecto cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, o para la que se exija presentación de declaración responsable o comunicación previa, siempre que la expedición de la licencia o la actividad de control corresponda al ayuntamiento de la imposición'.

Y dispone el artículo 102-1 del TRLHL ' La base imponible del impuesto está constituida por el coste real y efectivo de la construcción, instalación u obra, y se entiende por tal, a estos efectos, el coste de ejecución material de aquélla.

No forman parte de la base imponible el Impuesto sobre el Valor Añadido y demás impuestos análogos propios de regímenes especiales, las tasas, precios públicos y demás prestaciones patrimoniales de carácter público local relacionadas, en su caso, con la construcción, instalación u obra, ni tampoco los honorarios de profesionales, el beneficio empresarial del contratista ni cualquier otro concepto que no integre, estrictamente, el coste de ejecución material.'

En definitiva el concepto tributario de coste real y efectivo de la obra, en el ICIO es un concepto estricto, del que no forman parte, conforme a reiterada jurisprudencia, el beneficio industrial, los gastos generales y el IVA. (por todas Sentencias del TS de 30/ 3/2002 ; 16/12/2003 ; y 5/10/2004 )

Por su parte el artículo 105-1 de la LGT señala ' En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'.Por lo tanto es de cuenta y cargo de la parte actora acreditar los extremos que denuncia en su demanda, en especial que las partidas a que alude no constituyen coste real de la ejecución de la obra, o bien el error material en que incide el Ayuntamiento a la hora de cuantificar la base imponible.

TERCERO:De lo expuesto anteriormente se deduce que respecto al error material que denuncia de la factura de Fraula S.L.. Aporta la parte como documento nº 2 con su demanda una copia de una minuta de honorarios expedida por Fraula S.L. en el que aparece que los honorarios por la modificación del proyecto básico y ejecución de reforma de edificio de viviendas en la Cale Torre del Amor esquina Calatrava es de 16.580 euros más 2.6252'80 euros de IVA lo que suma un total de 19.232'80 euros. Se dice que es la factura 8/2009 fechada a mes de mayo de 2009. Esa copia de factura no aparece en la relación de facturas incluidas en el expediente administrativo.

Pues bien, ciertamente en la relación de facturas comprobadas por la Inspección municipal aparece una factura expedida por Fraula S.L. para el ejercicio 2009 por un importe total de 19.232'80 euros con IVA y el importe sin IVA de 17.974'58 euros. El hecho de no haber practicado prueba por la parte en este debate que acredite, ante la ausencia de dicha factura en la relación de las que obran en el expediente administrativo, que la factura señalada expedida por Fraula S.L. y computada por la Inspección relativa al ejercicio 2009 se refiere y es la misma que aporta la parte como documento nº 2, concluye que no se ha demostrado el error material indicado porque no se ha demostrado la identidad de la factura en cuestión.

Por otro lado, mal podría figurar esa factura en el listado admitido por la Inspección, si como su concepto indica afecta a honorarios profesionales de recepción, dirección y liquidación de reforma de edificio de viviendas, siendo incongruente esa exposición, con lo que la propia demanda indica a continuación, cuando reclama también por la inclusión en dicho listado de otras facturas, que refiere se trata de honorarios profesionales. Tan es así que la parte actora aporta esa misma factura dentro del bloque 4 documental, esto es, como factura que no debe ser objeto de inclusión en la base imponible (folio 239 de los autos). En definitiva la parte ha utilizado ese mismo documento, con dos argumentos distintos, el primero alegando que procedía su inclusión pero que existía un error material en el quantum que implicaba un exceso. Para después decirnos también olvidando lo ya dicho, que esa misma factura, no correspondía incluirla en el cómputo de la base imponible por tratarse de honorarios profesionales. Lo incompatible de esa argumentación, exime de mayor comentario.

CUARTO:En cuanto a la indebida inclusión de facturas cuyas partidas no afectan a los costes reales de ejecución. La parte aporta un bloque de facturas con la demanda que constituye el bloque de documentos nº 3 que nos dice que todo esos gastos no constituyen costes reales de ejecución de la obra. Y sumados todos esos importes ascienden a 294.012'35 euros, que pretende sean descontados de la base imponible.

Este debate es meramente probatorio e incumbe a la parte su acreditación. Tal prueba pasa, en primer lugar, por probar que todas esas facturas se han incluido en la relación de facturas computadas por la Inspección para el cálculo de la base imponible. Y en segundo lugar por demostrar y una vez demostrada su inclusión, que dichos gastos no lo son por gastos de coste real de ejecución de la obra.

Pues bien, el listado de las facturas que la Inspeccion ha tenido en cuenta son las detalladas en el expediente administrativo. Frente a esa realidad la parte aporta ahora una ingente cantidad de facturas con la demanda, sin hacer ningún esfuerzo en ubicarlas en la relación de facturas detalladas en el listado citado. En definitiva era carga de la parte actora acreditar con total rotundidad la inclusión en la base imponible de unos costes que no corresponden a partidas de costes de ejecución, y ello no se ha conseguido en este debate, limitándose la recurrente a aportar numerosas facturas que se dicen incluidas en ese listado y afirmando que no corresponden a costes reales de ejecución sin que ni aquello ni esto se haya demostrado en autos.

QUINTO:No mejor suerte han de correr el resto de argumentos aducidos en la demanda, tanto en lo relativo a la detracción de los honorarios profesionales que se dicen incluidos en la base imponible como en la ausencia de detracción del 15% del beneficio empresarial de los subcontratistas de las facturas de los ejercicios 2008 a 2010 ambos inclusive. La parte en relación a este último punto afirma esa manifestación sin hacer el más mínimo esfuerzo probatorio. Y en relación al conjunto de facturas relativas a los honorarios se echa en falta que se identificara qué facturas de las incluidas en el listado de la Administración son las que coinciden con las que aporta en su bloque documental nº 4.

Llegados a este punto cumple la desestimación del recurso.

SEXTO:En materia de costas la estimación de la apelación comporta la no imposición de costas de esta alzada. Y en relación a las devengadas en primera instancia deben imponerse a la actora vencida en juicio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la Sentencia nº 361/2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 que REVOCAMOS íntegramente

2º) DESESTIMAMOS LA INADMISIBILIDADdel recurso contencioso denunciada por la defensa del Ayuntamiento.

3º) DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOinterpuesto por MOLL I MARQUES S.L. contra el Decreto número 8239, de 10 de mayo de 2012, adoptado por el teniente de Alcalde del Área de Hacienda del Ayuntamiento de Palma de Mallorca y contra la Resolucion del TEAM adoptada en sesión de 29 de abril de 2014 que desestima la reclamación económico administrativa interpuesta en su contra.

4º) CONFIRMAMOSlos actos administrativos impugnados por ser ajustados a derecho.

5º) sin costas en esta segunda instancia. E imponemos las devengadas en primera instancia a la parte actora en atención al principio de vencimiento objetivo.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.