Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 384/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 775/2018 de 12 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera.

Procedimiento Ordinario 775/2018

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Luis Manglano Sada.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Rafael Pérez Nieto

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº 384/2022

Valencia, doce de abril de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 775/2018, interpuesto por ACINTUR BAHIA SL, representado por el Procurador Sra. Alabau Calabuig y defendido por el Letrado Sr. Tent Roselló, contra la Consellería de Hacienda y Modelo Económico de la la Generalitat Valenciana asistida y representada por sus servicios jurídicos.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 23 de mayo de 2018, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 12 de marzo de 2018 dictada por el Conseller de Hacienda y Modelo Económico, por delegación del Director General de Tributos y Juego, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de fecha 9 de septiembre de 2014 del Jefe de Servicio de Administración de Puertos que desestima la pretensión del actor de nulidad de las liquidaciones 0476600823991, 0476600824005, 0476600824021, 0476600824035, 0476600824752, 0476600824775, 0476600824786, 0476600824863, 0476600824874, 0476600824906, 0476600824910, 0476600824924, 0476600825495, 0476600825502, 0476600825513, 0476600825520, 0476600825531, 0476600825712, 0476600825700, 0476600826193, 0476600826143, 0476600826364, 0476600826290, 0476600826511, 0476600826506, 0476600826536, 0476600826524, por el concepto tributario canon de explotación tanto de la superficie de agua como de la tierra de las instalaciones portuarias de Puerto Blanco (Calpe- Alicante) entre los periodos 10 de octubre de 2011 al 30 de octubre de 2012.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 11 de mayo de 2021 donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que dicte 'sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto por mi mandante contra la Generalitat Valenciana, reconociendo, en su caso, la situación jurídica individualizada y acuerde la nulidad de las 29 liquidaciones/cartas de pago (derivadas del expediente administrativo RAT/EH4639/2015/114), modelo 047, por tarifas portuarias (E2 superficies y locales por tanto condenando a la Administración demandada, a estar y pasar por dichos pronunciamientos, anulando dichas 29 liquidaciones y dejando sin efecto la resolución impugnada con el presente recurso contencioso-administrativo de fecha 12 de marzo de 2018; que se acuerde la acumulación de pretensiones solicitadas y se anulen igualmente las liquidaciones derivadas de los expedientes RAT/EH/4639/2016, RAT/EH4639/2015/115, dejando sin efecto las resoluciones desestimatorias dictadas por la demandada al efecto; con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Se dio traslado al Letrado de la Generalitat Valenciana para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito de fecha 25 de mayo de 2021, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.-Mediante decreto de fecha 1 de junio de 2021 la cuantía del recurso se fijó en 414.372,34 euros.

CUARTO- Habiéndose acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, y una vez practicada la pertinente, se presentaron por las partes sus escritos de conclusiones, y se declaró el pleito concluso, señalándose para votación y fallo el día 6 de abril de 2022, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución de 12 de marzo de 2018 dictada por el Conseller de Hacienda y Modelo Económico, por delegación del Director General de Tributos y Juego, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de fecha 9 de septiembre de 2014 del Jefe de Servicio de Administración de Puertos que desestima la pretensión del actor de nulidad de las liquidaciones 0476600823991, 0476600824005, 0476600824021, 0476600824035, 0476600824752, 0476600824775, 0476600824786, 0476600824863, 0476600824874, 0476600824906, 0476600824910, 0476600824924, 0476600825495, 0476600825502, 0476600825513, 0476600825520, 0476600825531, 0476600825712, 0476600825700, 0476600826193, 0476600826143, 0476600826364, 0476600826290, 0476600826511, 0476600826506, 0476600826536, 0476600826524, por el concepto tributario canon de explotación tanto de la superficie de agua como de la tierra de las instalaciones portuarias de Puerto Blanco (Calpe- Alicante) entre los periodos 10 de octubre de 2011 al 30 de octubre de 2012.

La resolución impugnada desestima el recurso de alzada refiriendo que no se han desacreditado las cuestiones ya resueltas en el recurso de reposición, y el hecho de que a juicio del interesado, las tarifas son absolutamente desproporcionadas e incluso se efectúan por el quintuple de la tarifa legalmente establecida (E2), no puede ser considerada dado que las tarifas aplicadas fueron las establecidas por la legislación vigente en el devengo de las tasas.

Añade que la Ley 1/1999 de la Generalitat Valenciana de Tarifas Portuarias, en su artículo 42 establece que constituye el hecho imponible de la tarifa E-2, calificada como un tributo, 'la utilización de explanadas, espejo de agua, cobertizos, tinglados, almacenes, depósitos, locales, edificios e instalaciones con sus servicios generales correspondientes, no explotados en régimen de autorización o concesión, situados en la zona portuaria.'

A tal efecto, en la resolución recurrida se argumenta la concurrencia de los elementos determinantes del hecho imponible, sin que dichas circunstancias hayan sido desacreditadas por el recurrente.

SEGUNDO.-La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando en síntesis;

-De los antecedentes y aclaraciones previas.

Refiere que la actora fue adjudicataria por concurso abierto de la concesión demanial para la gestión y explotación de las instalaciones instalación náutico deportivas, las edificaciones y terrenos anejos en Puerto Blanco en base al concurso convocado a tal efecto y conforme a la resolución de adjudicación de 23 de mayo de 2008, concesión que llegó a su término por la revocación de la misma efectuada por la Administración y convalidada por sentencia 779 de este Tribunal, de 1 de octubre de 2014, dictada en el recurso 50/2012, donde se admitió la posibilidad de que el actor pudiera instar una indemnización de daños y perjuicios, resultando que por tales hechos siguen abiertos procedimientos judiciales.

En la sección 1ª se siguen los autos 90/2018 y 3/2020 sobre reclamación de una indemnización de daños y perjuicios, ya que la concesión demanial adjudicada por resolución de fecha 23 de mayo de 2008 no lo fue en su totalidad, tal y como se reconoció por la Administración, ya que no dio cumplimiento a las cláusulas 1ª, 3ª y 6ª de la normativa reguladora de las relaciones entre concesionaria y Administración, impidiendo el desarrollo y rendimiento económico financiero previsto en su día y que fue objeto de concesión.

-De la acumulación de pretensiones.

Las liquidaciones que son objeto del presente recurso van desde el 9 de noviembre de 2011 al 30 de octubre de 2012, con posterioridad la Administración siguió dictando nuevas liquidaciones, por los mismos conceptos, en base a dos expedientes administrativos; el 2016/01 y el 2016/02, del 30 de octubre de 2012 al 24 de febrero de 2016 respecto los que la actora presentó recurso de alzada que no se resolvió en dos años y de repente la Administración transformó en reclamación económico-administrativa con una puesta de manifiesto del expediente inadmitiendo por extemporaneidad el recurso de fecha 23 de agosto de 2018 que se presentó ante el Ayuntamiento de Benidorm el 24 por causas técnicas.

Ello determina que en un expediente se resolvió desestimando el recurso de alzada y en los otros dos no se resolvió, por lo que se solicita la acumulación de las pretensiones de nulidad de estos dos expedientes, al existir conexión de los expedientes, tal y como ya se ha hecho de manera reiterada a lo largo del procedimiento.

-De la nulidad de las liquidaciones y caducidad del expediente.

Cuando se dictaron las liquidaciones no existía firmeza sobre la resolución o no de la concesión demanial, es decir, se giraron las mismas cuando la concesionaria seguía estando sometida a gravamen por el canon establecido en su día, pues pendía un recurso de casación ante el Tribunal Supremo que dilucidará si la concesión seguía vigente o no, si se extinguió o si no comenzó el plazo de concesión, incluso si se entregaron las instalaciones o no.

La emisión de las facturas no se ajusta a los artículos 42 y ss. de la Ley 1/1999 de Tarifas Portuarias de la Generalitat Valenciana, y son nulas de pleno derecho, pues siendo que el hecho imponible es las instalaciones o superficies en tierra y espejos de agua o superficies en agua no explotadas en régimen de autorización o concesión sita en la zona portuaria, y siendo esta zona portuaria explotada en régimen de concesión hay que ceñirse al canon anual de explotación fijado en 22.400 euros, por lo que son nulas de pleno derecho.

Las facturas no están especificadas en su apartado denominado descripción en correlación con el texto de la Ley 1/1999, por un lado se factura por actividades industriales y comerciales a la misma tarifa cuando es distinta, se factura de forma desproporcionada por campo de fondeo y a una tarifa mayor a la legal, no se acreditan las superficies facturadas conforme a la ley ya que como ha expuesto no se entregaron los metros adjudicados en su día, tal y como se acredita con el informe pericial del Sr. Juan Alberto de 15 de octubre de 2012 y por el emitido por el perito judicial Sr. Pedro Enrique de 18 de noviembre de 2019, que certifica que no se entregaron los metros adjudicados en su día en la concesión, hecho invalidante de todas las liquidaciones pues en ellas se contemplan tasas o tarifas portuarias giradas sobre superficies no entradas en su día a la concesionaria.

Consta que el canon anual era de 22.400 euros que se redujo a 7000 euros al no entregarse todas las instalaciones, terrenos y edificios acordados, y refiere que falta respecto a la notificación de la aplicación de las tarifas el método de cálculo, como se han calculado y aplicado a las superficies a la hora de tarifar, pues se ha tenido en cuenta una medición virtual ya que la concesión no entregó las superficies acordadas.

Concluye que siendo nulas las liquidaciones o facturas recurridas de que trae causa el procedimiento, se debe producir una extinción total de la deuda o el derecho a exigir.

TERCERO.- El Abogado de la Generalitat argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis que;

-Mediante resolución de 23 de mayo de 2008 se adjudicó a la actora la concesión para la explotación de la instalación náutico deportiva Puerto Blanco en Calpe, formalizada acta de entrega en fecha 10 de junio de 2008 con un plazo máximo, incluidas las prórrogas de tres años.

Próximo a la fecha en que finalizaba la concesión, se dictó resolución de 6 de junio de 2011, autorizando la gestión y explotación de las instalaciones por la mercantil mientras se tramitaba nueva concesión, por un plazo máximo de cuatro meses, y transcurrido el plazo de la autorización en fecha 11 de octubre de 2011, se convocó a la actora al levantamiento del acta de reversión por extinción del título por transcurso del tiempo, acto al que no acudió la concesionaria que avisó de su no comparecencia.

La actora interpuso recurso que fue inadmitido y frente al que interpuso recurso contencioso-administrativo, que dio lugar al recurso 40/2012, donde se dictó la sentencia 779/2014, que confirmó la legalidad de las actuaciones de la Administración, resolviendo que fue real el inicio del vínculo jurídico de la concesión del dominio público, y que en el mes de mayo de 2011 se cumplió el tiempo máximo de ejecución del contrato litigioso, siendo que las decisiones de continuación del contrato con el fin de no dejar el servicio sin prestatario alguno hasta el momento en que se eligiese nuevo concesionario por la Administración y la cita para la reversión de los terrenos se acomoda fielmente al ordenamiento legal aplicable. Sentencia que adquirió firmeza con la sentencia del Tribunal Supremo 2552/2016 de 2 de diciembre de 2016, recurso de casación 260/2015.

-Finalizada la concesión y siendo efectiva la reversión la Administración giro a la mercantil las liquidaciones por tarifas portuarias E-2 por la utilización de la superficie, agua, tierra y demás instalaciones portuarias sin el correspondiente título, en el periodo de 9 de noviembre de 2011 a 30 de octubre de 2012, siendo 28 liquidaciones, no 29.

-Respecto la ampliación solicitada olvida la actora que ya ha resuelto la Sala denegando la ampliación.

-En cuanto al fondo refiere que conforme la ley 1/1999 de Tarifas Portuarias, artículos 1, 42, 43, 44 y 45, es incuestionable que en el periodo comprendido entre el 9 de noviembre de 2011 y el 30 de octubre de 2012 se ha producido el hecho imponible regulado, reconociendo el actor en la demanda que se han ocupado y utilizado las instalaciones del puerto, pero entendiendo que debían sujetarse al canon anual, planteamiento que ha sido rechazado por la sentencia de la Sala 779/2014.

Añade que es un hecho probado que la concesión, transcurridos los tres años previstos, más los cuatro meses luego autorizados, terminó, siendo un hecho probado que desde el 9 de noviembre de 2011, la ocupación y la utilización de la zona portuaria dejó de estar amparada por el régimen de concesión, pasando a ser una ocupación y explotación no sometidas a ese régimen.

-Refiere que siendo clara la existencia del hecho imponible, no hay duda del sujeto pasivo ni cabe apreciar desproporción ni desconocimiento del método de cálculo, pues en cada una de las 28 liquidaciones, se plasma el importe a pagar, conforme a las previsiones legales, con los metros cuadrados ocupados, los días de ocupación y el destino dado, sin que haya transcurrido el plazo de prescripción, ya que siendo el periodo comprendido el del 9 de noviembre de 2011 a 30 de octubre de 2012, se emitieron y notificaron en julio de 2015.

CUARTO.- Con carácter previo conviene señalar que el actor ha estado solicitando de manera reiterada durante todo el procedimiento la acumulación y lo reitera en la demanda nuevamente, siendo que la Sala ya se ha pronunciado en diversas fases del procedimiento como en el auto de fecha 30 de octubre de 2020, donde se denegó al entender que no concurrían los requisitos establecidos en los artículos 34 y 36 de la LJCA al referirse las otras dos resoluciones a inadmisión de reclamaciones económico-administrativas y no a desestimaciones de recurso de alzada.

Entrando ya en el fondo del recurso, donde la actora refiere que concurre la nulidad de las liquidaciones y la caducidad del expediente en los términos ya expuestos, debemos partir de que sobre tales cuestiones se han dictado por la Sala dos sentencias que nos vinculan, siendo una la sentencia 779/2014 de la Sección Quinta de fecha 1 de octubre de 2014, dictada en el recurso 40/2012, que confirmo la legalidad de la actuación de la Administración en cuanto al inicio de la concesión, la reversión de la misma, adquiriendo firmeza mediante la sentencia del Tribunal Supremo 2552/2016 de fecha 2 de diciembre de 2016, dictada en el recurso de casación 260/2015.

La sentencia de la Sala y Sección Quinta de fecha 1 de octubre de 2014, recurso 40/2012 se ha pronunciado, concluyendo que las resoluciones impugnadas, siendo éstas la resolución que autoriza a la actora a una nueva gestión y explotación de las instalaciones náutico deportivas que venía explotando en régimen de concesión mientras se tramita la nueva concesión y como máximo por plazo de cuatro meses, y la comunicación por la que se emplaza a la actora para proceder el día 17 de octubre de 2011 a la reversión de los terrenos y levantamiento del acta, son conformes a derecho en los siguientes términos:

['No accedemos a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada pedida en la controversia. La decisión del tribunal parte de estas consideraciones: 1.- '... De la falta de entrada en vigor de la concesión' (página 2a, escrito de demanda). a.- Éste es el argumento principal sobre el que pivota la primera pretensión (existe, luego, otra de naturaleza subsidiaria):

'... Reconozca la situación jurídica individualizada de mi mandante consistente en el derecho a explotar la concesión demanial adjudicada, cuyo plazo empezará a contar desde el momento en que se entregue a mi representada la posesión de todos los bienes integrantes de la concesión' (suplico, escrito de demanda).

En este apartado expositivo reproducimos la justificación más relevante que, a este respecto, aparece en las resoluciones administrativas dictadas, en sede de reposición, por la Hble. Sra. consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente los días 11 y 24 de noviembre de 2011:

'... y en todo caso desde el día siguiente al del levantamiento del acta de entrega de las instalaciones, empieza a surtir efecto el título concesional y consta en el expediente la realización por parte del concesionario y de la administración concedente de las acciones derivadas de la concesión. Así el 24 de junio de 2008 presenta el concesionario propuesta de Reglamento de Explotación que es aprobado por la Administración el 2 de julio de 2008. El 14 de julio presenta las tarifas oficiales que aplica hasta el 31 de diciembre de 2008. Solicita autorización para realizar el dragado el 17 de junio de 2008, se le contesta que está previsto en el Pliego aprobado como obra mínima a realizar y por tanto no requiere más autorización. Solicita una prórroga para presentar el proyecto de construcción'.

'... aún siendo evidente que no ha sido pacífica la puesta a disposición del dominio público objeto de la concesión, no lo es menos que el concesionario ha podido disponer de la mayor parte de los elementos de la concesión (...) Se le ha dotado de los instrumentos que le han permitido gestionar el dominio concedido, liquidar tarifas y prestar servicios, tanto con el título concesional como con la aprobación del reglamento de explotación' (acuerdo de 11/11/2011).

'... Ante el vencimiento de la concesión otorgada a Acintur Bahía, S.L., por transcurso del plazo, y hallándose en trámite un nuevo expediente para adjudicar la gestión indirecta mediante concesión de la instalación naútico- deportiva de Puerto Blanco, para evitar un vacío organizativo y garantizar la continuidad en la prestación de los servicios, por Resolución del Director General de Puertos, Aeropuertos y Costas de 6 de junio de 2011, se autoriza una nueva explotación y gestión al actual explotador (...) Esta autorización se da por plazo de cuatro meses, se reduce el canon y no se exige inversiones a realizar'.

'Y es precisamente en ese momento, cuando esos cuatro meses de nueva gestión y explotación autorizados llegan a su fin, cuando se produce el acto objeto del recurso, la comunicación del Jefe de la División de Explotación y Conservación y Puertos, que únicamente recuerda al recurrente que la autorización que se le concedió tras el vencimiento de la concesión inicial toca a su fin porque tenía un plazo concreto de duración y se convoca el levantamiento del acta de reversión' (acuerdo de 24/11/2011).

b.- En el escrito de conclusiones que ha presentado la parte solicitante de la tutela judicial, consta una mención precisa de los hechos determinantes que, para esa parte procesal, avalan la falta de inicio de la relación jurídica discutida: la explotación de una instalación náutico-deportiva en Calpe (Puerto Blanco), bajo el prisma de la figura jurídica de la concesión.

En gran medida dichas conclusiones tienen su apoyo en el informe pericial que Acintur Bahía, S.L., acompañó a su escrito de proposición de prueba de 29/10/2012: 'Informe pericial sobre porcentaje de elementos de tierra y agua entregado por la Generalitat a Acintur Bahía S.L. en relación con las instalaciones figuradas en la resolución de adjudicación'. El documento fue realizado el 15 de octubre de 2012 por el ingeniero químico D. Balbino, quien se ratificóÂ? en su contenido y contestó a las preguntas de las partes en la sede de este Tribunal:

'... hace plena prueba la documental consistente en documento de 10 de junio de 2008 intitulado 'acta de entrega (...) En dicho documento se reconoce que la Administración no pudo realizar la entrega y la puesta a disposición de todos los bienes y terrenos concedidos'.

'... También el acto producido con fecha 30 de julio de 2008 resultó infructuoso (...) Así ha resultado probado por medio de la documental consistente en Acta Notarial (...) y de cuyo contenido se advera que tampoco en dicha fecha se produjo la efectiva entrega de todos los bienes que conforman el objeto o ámbito de la concesión'.

'... Se advierte una férrea oposición a la entrega y puesta a disposición de la concesionaria de todos los bienes y terrenos (...) por parte de terceros que vienen ocupando tales elementos'.

'... La propia Administración era consciente de los impedimentos y trabas concurrentes para cumplir con el requisito que permitiese la entrada en vigor de la concesión adjudicada'.

'... La Administración (...) ha tardado más de 3 años en instar el desalojo de los ilegítimos ocupantes de inmuebles integrantes del dominio público portuario'.

'... El informe pericial elaborado por D. Balbino unido a las actuaciones (...) y ratificado a judicial presencia, alcanza conclusiones tan contundentes como que solo se entregóÂ? a Acintur Bahía, S.L. un 2 % de los inmuebles y un 42,86 % de la lámina de agua respecto de lo contemplado y previsto en la resolución de adjudicación de fecha 23 de mayo de 2008' (páginas 4a a 8a, escrito de conclusiones de la parte actora).

c.- Para la Sala, la decisión jurídica más plausible que ha de darse a la actual controversia es coincidente con la tesis jurídica que, en ella, mantiene la Administración de la Generalitat.

Y ello es así en función de que:

- los datos de hecho referidos por las decisiones administrativas cuya adecuación a Derecho es discutida en el proceso 40/2012 son, desde luego, más que suficientes para exhibir el efectivo, real inicio del vínculo jurídico pactado entre dos de los litigantes: la concesión del dominio público tendente a la explotación de una instalación náutico - deportiva;

- estos datos de hecho han sido reproducidos ya por el tribunal en el punto a) de los que contiene este apartado expositivo, y se anudan a la vigencia de una importante serie de actuaciones, por parte del concesionario, a partir del momento en el que se produjo la adjudicación del contrato a favor de Acintur Bahía, S.L.;

- tales actuaciones (como recuerda la decisión de 11/11/2011) no podrían existir, en Derecho, si la concesión aún no se hubiese iniciado por cuanto es ésta el título ineludible para su despliegue;

- la tesis de la recurrente acerca de la existencia de una serie de '... actos preparatorios y previos a la entrada en vigor de la concesión en atención a las concurrentes razones de necesidad y urgencia en la actuación', cf., en este sentido, página 11a de su escrito de conclusiones, carece de cualquier aval normativo y/o jurisprudencial;

- Y es que, como señala la resolución de 11 noviembre 2011: '... Si el título concesional - y el plazo es uno de sus elementos esenciales - no hubiera desplegado sus efectos, y por tanto el plazo no hubiera ido transcurriendo, como pretende el recurrente, éste no habría podido desarrollar su actuación en las instalaciones náutico-deportivas concedidas (...) Hemos descrito en el apartado de antecedentes de hecho, como se ha ido tejiendo un conjunto de relaciones entre el concesionario y la administración concedente y también entre el concesionario y terceros';

- los incumplimientos alegados en el escrito de demanda (para el supuesto de que éstos existan) tienen valor en otro espacio jurídico: el de la responsabilidad del Ente público concedente por la falta de respeto de las exigencias legales previstas en el ordenamiento jurídico contractual y/o por la transgresión de las previsiones y mandatos recogidos en el título concesional;

- es aquí donde podrá verse el valor de la falta de entrega de la totalidad de los bienes previstos en el contrato adjudicado el 23/05/2008, pero sin que esa falta de entrega pueda derivar en un resultado como el pedido en los autos 40/2012, para lo que falta cualquier amparo jurídico que lo asuma: '... 3. Reconozca la situación jurídica individualizada de mi mandante consistente en el derecho a explotar la concesión demanial adjudicada, cuyo plazo empezará a contar desde el momento en que se entregue a mi representada la posesión de todos los bienes integrantes de la concesión', suplico, escrito de demanda.

2.- '... De los actos materiales acometidos (...) aún sin haber entrado en vigor la concesión' (página 7a, escrito de demanda).

Como hemos observado supra, no existe normativa alguna que habilite para encajar dichos 'actos materiales' dentro de la sede en la que lo sitúa la representación procesal de Acintuar Bahía, S.L.: la de los actos preparatorios de un contrato de concesión.

Y, así, en el escrito de demanda no obra ni una sola mención normativa/jurisprudencial que dé solidez a este posicionamiento jurídico, más allá de las alegaciones (de parte) formuladas por esta mercantil. En cambio, resulta que - como observa la Administración demandada en el acuerdo de 11 noviembre 2010 -:

'... los actos preparatorios los realiza la administración - no el particular - en los procedimientos de contratación, segundo porque los actos realizados los ha podido llevar a cabo precisamente porque disponía de un título que le otorgó la administración - la propia concesión'.

Tampoco es baladí constatar aquí, como hace esta resolución, que:

... la aceptación de dicha petición supondría la ampliación del plazo de la concesión por tres años más, lo cual es contrario al principio general de que los contratos del sector público han de atenerse a la duración en ellos convenida y, al término de la misma, se ha de efectuar nueva convocatoria pública'.

3.- '... De la absoluta dejación de funciones protagonizada por la Administración demandada (...) del incumplimiento de las prescripciones del contrato' (páginas 18a y 22a, escrito de demanda).

Como venimos señalando en esta resolución judicial, el 'incumplimiento de las prescripciones del contrato' tiene importancia jurídica en una sede distinta a aquélla sobre la que inciden las resoluciones cuya legalidad ha sido discutida en los autos 40/2012, donde se:

'autoriza a la actora una nueva gestión y explotación de las instalaciones náutico deportivas que venía explotando en régimen de concesión mientras se tramita nueva concesión, y como máximo por un plazo de cuatro meses'; 'por la que se emplaza para proceder el día 17 de octubre de 2011 a la reversión de los terrenos afectos a la concesión extinguida y al levantamiento del acta correspondiente'.

Los incumplimientos tienen que ver con los daños y perjuicios económicos que al concesionario le producen las transgresiones desplegadas por el titular del dominio público, y a las que hace una referencia el informe pericial acompañado con el escrito de proposición de prueba que, en su momento, presentó esta parte procesal junto al resto de medios probatorios a los que se atiene, a este respecto, Acintur Bahía, S.L.

No hay, por lo demás, vicios procedimentales algunos de pleno derecho (falta del procedimiento previsto por la ley; falta de competencia objetiva del Sr. jefe de división de explotación y conservación de puertos de 10 octubre 2011), si se sigue un entendimiento del conflicto como aquél que ha establecido el tribunal: en el mes de mayo de 2011 se cumplió el tiempo máximo de ejecución del contrato litigioso (tres años, en el supuesto de existir sucesivas prórrogas tácitas), por lo que las decisiones de continuación del contrato con el fin de no dejar el servicio sin prestatario alguno hasta el momento en que se eligiese un nuevo concesionario por la Administración y la cita para la reversión de de los terrenos entregados se acomodan fielmente al ordenamiento legal aplicable.

4.- '... y, subsidiariamente, en una indemnización por los daños y perjuicios causados a mi mandante, a determinar en ejecución de sentencia' (suplico, escrito de demanda).

Como la Sala ha concluido que las resoluciones impugnadas en el proceso 40/2012 se acomodan al ordenamiento legal aplicable, no es posible examinar siquiera si de tales resoluciones se deriva un perjuicio patrimonial para la parte actora.

Ésta, por lo demás, puede (o ha podido, al menos) reclamar la existencia de esos incumplimientos más las consecuencias peyorativas de los mismos en lo que hace a su órbita de derechos e intereses legítimos para impugnar, luego, en sede contencioso-administrativa, la decisión que a dicho respecto se adopte por la Generalitat o, en su caso, la desestimación presunta de su solicitud de resarcimiento de daños económicos como consecuencia de una serie de incumplimientos contractuales seguidos por el Ente público titular de la concesión de una instalación náutico-deportiva en Calpe.

Éste es un ámbito objetivo diverso a aquél al que llega la actual controversia, por lo que - y sin valor de cosa juzgada - hemos de rechazar también la segunda pretensión, de corte subsidiario, vigente en el escrito de contestación a la demanda que obra en el proceso 40/2012.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional , se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en este proceso a la parte actora.']

Debe aplicarse lo expuesto al presente recurso para rechazar las alegaciones referidas a que las liquidaciones se dictaron cuando no existía firmeza sobre la resolución o no de la concesión demanial, pues ni es necesario que exista dicha firmeza para el ditado de las liquidaciones ni el Tribunal Supremo revocó la sentencia manteniendo en su sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016 la adecuación a derecho de la concesión.

Por otor lado la Sala y Sección Primera ha dictado sentencia 14/2022 de fecha 18 de enero de 2022, en el recurso 90/2018 y acumulado 3/2020, formulado por la misma actora frente a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada en fecha 18 de diciembre de 2017 de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por incumplimiento contractual culposo por aquella Administración del contrato del pliego de condiciones que regían la concesión demanial para la gestión y explotación de las instalaciones náutico-deportivas y edificaciones y terrenos anejos en Puerto Blanco, Calpe, alegando que la Administración nunca puso a su disposición los elementos objeto de la concesión, al no desplegar sus potestades administrativas para lanzar de los inmuebles a sus ilegítimos ocupantes, donde se ha desestimado el recurso aplicando la ya citada sentencia 779/2014, y en base a los siguiente fundamentos que por ser de plena aplicación al recurso pasamos a reproducir:

['CUARTO.-En el presente caso, la actora, Acintur Bahía S.L., funda su reclamación de daños y perjuicios en el incumplimiento por la Generalitat Valenciana, Conselleria de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad, de diversas cláusulas -cláusulas 1a, 3a y 6a- del título de la concesión que le fue adjudicada por resolución del Conseller de Infraestructuras y Transporte en fecha 23 de mayo de 2008 -, por no haberle sido entregada por dicha Administración, ni puesta a su disposición, la totalidad de las instalaciones, edificaciones y terrenos anejos concedidos, incluyendo el espejo de agua y la íntegra superficie de tierra (excepto la planta primera del edificio situado en el extremo sur del puerto), al estar ocupados por terceros a los que aquella Administración no procedió a desalojar.

El título de imputación en el que la demandante sustenta la pretensión resarcitoria que ejercita es, por tanto, el incumplimiento por la Administración de los compromisos asumidos en el título concesional, por lo que, siguiendo los razonamientos de la STS de 20 de julio de 2021 antes transcrita, para la resolución de la presente litis ha de acudirse al régimen jurídico propio del título concesional portuario (y la normativa aplicable al mismo) y no al régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración previsto en la legislación de procedimiento administrativo común.

No lleva razón, por consiguiente, la resolución de 21 de octubre de 2019 del Subsecretario de la Conselleria de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad, cuando, para desestimar la reclamación formulada en fecha 18 de diciembre de 2017 por Acintur Bahía S.L., se basa en que esta mercantil no había acreditado la existencia de nexo causal efectivo e idóneo entre el daño reclamado y el funcionamiento de los servicios públicos autonómicos. Las alegaciones vertidas en este mismo sentido por la Abogada de la Generalitat en su escrito de contestación a la demanda han de ser, en consecuencia, rechazadas.

QUINTO.-Llegados a este punto, resulta esencial la cita de la sentencia no 779/2014, de 1 de octubre de 2014, de la Sección Quinta de esta Sala, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 40/2012 -devenida firme al ser desestimado por el Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto contra la misma por Acintur Bahía S.L.-. En ese recurso contencioso-administrativo, esta mercantil impugnó las siguientes resoluciones: de un lado, la resolución de 6 de junio de 2011 del Director General de Puertos, Aeropuertos y Costas de la Generalitat Valenciana que le autorizó para una nueva gestión y explotación de las instalaciones náutico-deportivas que venía explotando en régimen de concesión Puerto Blanco (Calpe), mientras se tramitase una nueva concesión, y como máximo, por un plazo de cuatro meses; y de otro lado, la comunicación emitida el 10 de octubre de 2011 por el Jefe de la División de Explotación y Conservación de Puertos por la que se le emplazaba para proceder a la reversión de los terrenos afectos a la concesión extinguida, y al levantamiento del acta correspondiente.

Según se reseña en dicha sentencia no 779/2014, la actora aducía en su demanda, en relación con la concesión administrativa que le había sido adjudicada en fecha 23 de mayo de 2008, que la Administración había incumplido lo estipulado en el título concesional, porque no le había entregado y puesto a disposición todos los bienes y terrenos concedidos, habiendo tardado más de tres años en instar el desalojo de los ilegítimos ocupantes de los inmuebles integrantes del dominio público portuario y de la lámina de agua, lo que le había ocasionado unos daños y perjuicios por los que reclamaba una indemnización, subsidiaria a la pretensión principal que en aquel recurso ejercitaba consistente en que el plazo para explotar la concesión demanial ejercitada empezase a contar desde el momento en que le fuera entregada la posesión de todos los bienes integrantes de la concesión.

Pues bien, acerca de esa invocada falta de entrega a la mercantil actora de todos los bienes y terrenos objeto de la concesión -circunstancia que la parte trataba de justificar mediante la aportación de un informe elaborado por el ingeniero químico D. Ezequias-, la indicada sentencia no 779/2014 da la razón a la Administración demandada, que sostenía que '...aun siendo evidente que no ha sido pacífica la puesta a disposición del dominio público objeto de la concesión, no lo es menos que el concesionario ha podido disponer de la mayor parte de los elementos de la concesión (...) Se le ha dotado de los instrumentos que le han permitido gestionar el dominio concedido, liquidar tarifas y prestar servicios, tanto con el título concesional como con la aprobación del reglamento de explotación (acuerdo de 11/11/2011)'. La entrega de los elementos de la concesión, añadía la repetida sentencia no 779/2014 , había permitido a la actora desarrollar su actuación en las instalaciones náutico-deportivas concedidas.

SEXTO.-Tales hechos declarados probados por la sentencia no 779/2014 se aducen asimismo en el presente recurso contencioso-administrativo por la actora, que alega, basándose igualmente en el aludido informe del ingeniero químico D. Ezequias, que la Generalitat no puso nunca a su disposición los elementos objeto de la concesión, lo que constituyó un incumplimiento contractual que le impidió llevar a cabo la explotación de la concesión en condiciones normales y adecuadas conforme a los términos en que le fue adjudicada por resolución del Conseller de Infraestructuras y Transporte en fecha 23 de mayo de 2008.

La Sala se encuentra vinculada en esta litis a los anteriores hechos declarados probados por la citada no 779/2014, según se pasa a exponer a continuación.

Es cierto que lo resuelto en esa sentencia carece de fuerza de cosa juzgada a efectos del recurso de autos, por cuanto no se dan los requisitos exigidos en el art. 222.4 de la LEC (EDL 2000/77463) -de aplicación supletoria al orden jurisdiccional contencioso-administrativo-. La propia sentencia no 779/2014 así lo entiende cuando señala que 'los incumplimientos alegados en el escrito de demanda (para el supuesto de que éstos existan) tienen valor en otro espacio jurídico: el de la responsabilidad del Ente público concedente por la falta de respeto de las exigencias legales previstas en el ordenamiento jurídico contractual y/o por la transgresión de las previsiones y mandatos recogidos en el título concesional', razón por la cual esa sentencia rechaza

sin valor de cosa juzgada- ...la segunda pretensión, de corte subsidiario, vigente en el escrito de contestación a la demanda que obra en el proceso 40/2012'.

Ahora bien, como manifiesta la STS 3a, Sección 5a, de 15 de diciembre de 2016 -recurso de casación número 2709/2015 -, 'la inexistencia de cosa juzgada no significa, no obstante, que la Sala de instancia quedara por completo desvinculada de aquella sentencia anterior, pues como hemos declarado en la STS de 18 de julio de 2012 , aun cuando no estemos ante cosa juzgada, no se puede desconocer la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida en sus Sentencias de fechas de 10 de junio de 2000 , 29 de junio de 2002 , 2 de diciembre de 2003 y 17 de mayo de 2006 , según la cual los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( sentencia del Tribunal Constitucional 182/1994 ) (EDJ 1994/5477)'.

Aunque no sea posible apreciar los efectos de la cosa juzgada, la Sala no puede desconocer en la presente sentencia los referidos hechos declarados probados por la sentencia no 779/2014 , ni efectuar una valoración distinta de esos mismos hechos, pues ello supondría dictar resoluciones jurisdiccionales contradictorias, lo que atentaría a la seguridad jurídica. No puede declararse en esta sentencia, como pretende la actora, que la Generalitat no le entregó nunca los elementos objeto de la concesión y que dicho incumplimiento contractual le impidió la explotación de las instalaciones en los términos en los que le fue adjudicada la concesión por resolución del Conseller de Infraestructuras y Transporte en fecha 23 de mayo de 2008: ese pronunciamiento supondría ignorar que la referida sentencia no 779/2014 firme ya manifestó que Acintur Bahía S.L. pudo disponer de la mayor parte de los elementos de la concesión y que ello le permitió gestionar el dominio concedido, liquidar tarifas y prestar servicios, posibilitándole desarrollar su actuación en las instalaciones náutico-deportivas concedidas, por lo que, añadía tal sentencia, no llevaba razón la actora cuando alegaba que la Administración había incumplido lo estipulado en el título concesional. En este punto ha de ponerse de relieve que si bien aquella sentencia, al referirse a los incumplimientos por la Generalitat del título concesional alegados en la demanda, añade 'para el supuesto de que éstos existan', lo cierto es que resulta claro, a la vista de la fundamentación de la misma ya apuntada, que la sentencia sí analiza si tales incumplimientos se han producido, y los rechaza.

SEPTIMO.-En suma, la Sala ha de tener por probado en el recurso contencioso-administrativo de autos, al encontrarse vinculada por la declaración de hechos probados de la repetida sentencia no 779/2014 , que no existió incumplimiento contractual por la Generalitat de las cláusulas del título concesional que impidiera a Acintur Bahía S.L. llevar a cabo la explotación de las instalaciones objeto de la misma en los términos en que le fue adjudicada por resolución del Conseller de Infraestructuras y Transporte en fecha 23 de mayo de 2008.

La conclusión anterior hace innecesaria la valoración por la Sala de las pruebas aportadas por la actora en apoyo de sus pretensiones.

Lo expuesto conlleva, además -al ser el título de imputación en el que la demandante sustenta su pretensión resarcitoria el incumplimiento por la Administración de los compromisos asumidos en el título concesional, y haber sido rechazado por la Sala ese pretendido incumplimiento-, la necesaria desestimación de la pretensión subsidiaria de declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración ejercitada por la actora a tenor del régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración previsto en la legislación de procedimiento administrativo común. Y lo mismo cabe decir acerca de la pretensión enriquecimiento injusto de la Administración instada también por la demandante de forma subsidiaria.

Procede, de conformidad con todo lo fundamentado, la desestimación del recurso contencioso-administrativo número número 90/2018 y acumulado número 3/2020.'

Pues bien, aplicando la citada sentencia, que señala que no puede declararse tal y como pretende la actora, que la Generalitat valenciana no le entregó nunca los elementos objeto de la concesión y que dicho incumplimiento contractual le impidió la explotación de las instalaciones en los términos en los que le fue adjudicada la concesión por resolución de 23 de mayo de 2008 al estar la Sala vinculada por la declaración de hechos probados de la sentencia 779/2014, debemos concluir en el presente recurso que no existió incumplimiento contractual por la Generalitat Valenciana de las cláusulas del título concesional que impidiera a Acintur Bahía S.L. llevar a cabo la explotación de las instalaciones objeto de la misma en los términos en que le fue adjudicada por resolución del Conseller de Infraestructuras y Transporte en fecha 23 de mayo de 2008.

Lo expuesto conlleva rechazar todas las alegaciones referidas a la no concurrencia del hecho imponible, pues resulta acreditado en base a ambas sentencias que la liquidación se giró sobre las superficies entregadas por la Administración, utilizadas una vez finalizada la concesión, siendo que el artículo 42 de la Ley 1/1999 que regula el hecho imponible de la tarifa E-2 señala en su punto Uno:

'Constituye el hecho imponible de esta tasa la utilización de explanadas, espejo de agua, cobertizos, tinglados, almacenes, depósitos, locales, edificios e instalaciones, con sus servicios generales correspondientes, no explotados en régimen de autorización o concesión, situados en la zona portuaria.'

-Cuestión distinta es la alegada falta de motivación de las liquidaciones impugnadas manifestada por la actora, que refiere que en la notificación de la aplicación de las tarifas falta el método de cálculo, como han calculado las superficies a la hora de tarifar.

Pues bien, el artículo 44 de la citada Ley 1/1999 regula las bases y tipos de aplicación, normas de aplicación, señalando como las bases serán la superficie ocupada, el tiempo de utilización y el destino de la ocupación realizada, estableciendo un cuadro de tarifas según sea ocupación destinada a la realización de actividades industriales y comerciales, ocupación destinada a almacenes de pertrechos de pesca, ocupación de instalaciones bajo tierra que no impidan la libre circulación por la superficie; ocupación destinada a usos propiamente portuarios; y utilización de pantalanes, muelles o campos de fondeo pasa usos no previstos en las tarifas anteriores, señalando unas reglas para la cuantificación de las tarifas.

Examinadas las liquidaciones en todas ellas se hacen constar tales extremos, encontrándose las mismas motivadas con referencia a los elementos que han permitido su cálculo conforme la citada norma, al constar en las mismas cual es la zona y el periodo de liquidación, asi como el número de unidades, la descripción, el número de días, tarifa, operación y el importe, por lo que el motivo debe ser desestimado

Por lo expuesto el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

QUINTO.-Habida cuenta de la desestimación de la demanda, y de conformidad con el artículo 139 de la LJCA, se impondrán las costas procesales a actora, si bien limutads en la cuantía máxima de 1500 euros por todos los conceptos del Letrado de la Generalitat Valenciana.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ACINTUR BAHIA SL contra la resolución de 12 de marzo de 2018 dictada por el Conseller de Hacienda y Modelo Económico, por delegación del Director General de Tributos y Juego,

Con expresa imposición de costas procesales a la actora si bien limitadas en la cuantía máxima de 1500 euros por todos los conceptos Letrado de la Generalitat Valenciana.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, RECURSO DE CASACIÓNante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTAdías, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.