Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 384/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 233/2022 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 233/2022

de Protección jurisdiccionalde los derechos fundamentales

SENTENCIA NÚMERO 384/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En Bilbao, a ocho de julio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 233/2022 y seguido por el procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, en el que se impugna a Orden de 18 de marzo de 2022, de la Vicelehendakari segunda y Consejera de Trabajo y Empleo, por delegación del Gobierno Vasco, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta la empresa UTE IV Tunstall Televida Servicios Sociosanitarios, S.L., Gestión de Servicios Residenciales Soc. Coop. y Grupo Igualmequisa, S.A., prestataria del servicio público vasco de teleasistencia, durante la huelga convocada para los días 21, 24, 28 y 31 de marzo y 4, 9, 11, 25 y 30 de abril de 2022.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Central Sindical ELA, representada por la Procuradora Dª. Marta Ezcurra Fontán y dirigida por el letrado D. Haimar Kortabarria Arenaza.

- Demandadas:

· Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por el letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

· UTE IV Tunstall Televida Servicios Sociosanitarios, S.L., Gestión de Servicios Residenciales Soc. Coop. y Grupo Igualmequisa, S.A., representada por la Procuradora Dª. María Teresa López Bajo y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Sanz Arenaza.

- Ministerio Fiscal

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 23 de marzo de 2022 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. Marta Ezcurra Fontán actuando en nombre y representación de Central Sindical ELA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 18 de marzo de 2022, de la Vicelehendakari segunda y Consejera de Trabajo y Empleo, por delegación del Gobierno Vasco, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta la empresa UTE IV Tunstall Televida GSR Grupo Igualmequisa Prestataria del Servicio Público Vasco de Teleasistencia, durante la huelga convocada para los días 21, 24, 28 y 31 de marzo y 4, 9, 11, 25 y 30 de abril de 2022; quedando registrado dicho recurso con el número 233/2022.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia que declarara nula la la actuación administrativa impugnada, en el punto objeto del pleito, condenando asimismo a la Administración demandada a abonar al sindicato demandante la cantidad de 1.500 euros en concepto de indemnización.

TERCERO. - En los escritos de alegaciones del Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco y de UTE IV Tunstall Televida GSR Grupo Igualmequisa Prestataria del Servicio Público Vasco de Teleasistencia y del Ministerio Fiscal, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimando íntegramente la demanda en todos sus pedimentos.

CUARTO. -Por resolución de fecha 01/06/2022, dado que por ninguna de las partes se solicitó el recibimiento del proceso a prueba quedaron los autos conclusos para sentencia y pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo.

QUINTO. -Por resolución de fecha 28/06/2022 se señaló el pasado día 05/07/2022 para la votación y fallo del presente recurso.

SEXTO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso; huelga convocada, Orden recurrida y servicios mínimos sobre los que se debate.

El Sindicato ELA recurre en el presente recurso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona la Orden de 18 de marzo de 2022, de la Vicelehendakari segunda y Consejera de Trabajo y Empleo, por delegación del Gobierno Vasco, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta la empresa UTE IV Tunstall Televida Servicios Sociosanitarios, S.L., Gestión de Servicios Residenciales Soc. Coop. y Grupo Igualmequisa, S.A., prestataria del servicio público vasco de teleasistencia, durante la huelga convocada para los días 21, 24, 28 y 31 de marzo y 4, 9, 11, 25 y 30 de abril de 2022.

La huelga se convocó por el comité de empresa y afecta a toda la plantilla en los centros de trabajo de Araba/Álava, Bizkaia y Gipuzkoa.

El objetivo de los paros, según los convocantes es 'llegar a un acuerdo para renovar el convenio colectivo'.

Como ya precisábamos en el auto de medidas cautelares de 25 de marzo de 2022, conviene tener presente lo que sigue:

(i) Lo que se debate gira sobre los siguientes servicios mínimos fijados por la Orden recurrida en su pronunciamiento Primero 4:

< < Teleoperadores/as: 8 personas en turno de mañana, 8 personas en turno de tarde y 3 personas en el turno de noche > > .

(ii) El contenido del pronunciamiento Primero 3, en lo que interesa es del tenor que sigue:

< < Las funciones del personal necesario para cubrir dichos servicios mínimos serían las siguientes para cada una de las categorías:

· TLO-Teleoperadores/as.

· Recepción de todas las llamadas (telefónica por centralita y alarmas por pulsación de medalla) y atención de emergencias.

· Emisión de todas aquellas llamadas relacionadas con emergencias o necesidad social.

· Derivación a Consejo Sanitario.

· Emisión de Agendas consideradas imprescindibles (recordatorios) > > .

(iii) El contenido del pronunciamiento Primero 2, sobre las tareas esenciales, es del tenor que sigue:

< < a) Recepción de la totalidad de las llamadas entrantes, pues cualquiera de ellas puede suponer la atención de una emergencia, y emisión de todas aquellas llamadas relacionadas con emergencias o necesidad social. Lo contrario, supondría asumir riesgo para la vida o integridad física de las personas usuarias.

b) Emisión de agendas consideradas imprescindibles

c) Derivación a Consejo Sanitario.

d) La movilización de las Unidades Móviles, en caso de que la llamada suponga una emergencia por caída por lo que deban acudir al domicilio del usuario, a socorrerle.

e) La presencia del Supervisor/a para tareas exclusivas para el mantenimiento de los servicios mínimos de Recepción de Alarmas y atención de Emergencias.

f) Gestión de las llamadas de usuarios considerados pacientes de riesgo > >

La justificación de los servicios mínimos fijados la encontramos en la Orden recurrida, cuando expone lo que sigue:

< < La UTE IV TUNSTALL TELEVIDA GSR GRUPO IGUALMEQUISA gestiona en régimen de subcontratación el servicio público vasco de teleasistencia domiciliaria del Gobierno Vasco. Según datos aportados por la empresa, en el año 2022 el número de personas usuarias del servicio de Teleasistencia de Euskadi, betiON, es superior a 60.000 y el personal de plantilla es de 182 personas.

[...]

Se trata de una huelga durante nueve días, no consecutivos, cuatro de ellos en el mes de marzo y otros cinco en el mes de abril, con una duración de 24 horas cada uno de esos días.

El ámbito objeto de la convocatoria es la teleasistencia de servicios sociales, servicio básico, enmarcado en un sistema global de prestación de servicios de atención en el domicilio, con el fin de favorecer la permanencia en el mismo y la integración en el entorno familiar y social habitual de la persona usuaria, a través del uso de sistemas basados en Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) y mediante la búsqueda de soluciones para la vida independiente, fomentando los aspectos relacionados con el cuidado y la autonomía personal, tal y como se considera en la parte expositiva del Decreto 144/2011, de 28 de junio, del servicio público de teleasistencia, en el que asimismo se indica que constituye, a un tiempo, un elemento que genera tranquilidad y seguridad para las personas usuarias y sus familiares, sobre todo para aquellas personas que pasan la mayor parte de su tiempo solas o que son susceptibles de encontrarse en situaciones habituales de riesgo.

Por lo expuesto, los derechos constitucionales a la vida, a la integridad física y moral y a la protección de la salud, contemplados en los artículos 15 y 43.1 de la Constitución, cuya garantía compete a los poderes públicos a través de medidas preventivas y de aseguramiento de la prestación de los servicios necesarios, no pueden quedar sin la debida protección frente al legítimo ejercicio del derecho a la huelga. Ello exige que la Autoridad Gubernativa de la Comunidad Autónoma del País Vasco establezca servicios mínimos, para garantizar los servicios esenciales a la comunidad.

[...]

Ahora bien, el ejercicio de esta competencia en modo alguno puede llegar a suprimir de facto el derecho de huelga, o a vaciarlo de contenido al permitir durante su ejercicio que el cumplimiento de los servicios mínimos a garantizar dé una apariencia de normalidad, y ello en base al carácter restrictivo que debe presidir su establecimiento. Por tanto, y siguiendo la jurisprudencia ya establecida, es preciso que en su determinación restrictiva se guarde una adecuada proporcionalidad con los otros derechos fundamentales a ser protegidos, así como que se justifique de forma cierta tales restricciones.

Consecuentemente con lo anterior, la convocatoria de huelga en el servicio público de teleasistencia precisa de la adopción por la Autoridad gubernativa de las medidas procedentes para asegurar el mantenimiento del servicio esencial en la atención que presta, tal y como está configurado en el artículo 15 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, en el que se contempla el servicio de teleasistencia y en la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales, que establece en su artículo 22 el catálogo de prestaciones y servicios sociales, entre los que se contempla, en los servicios sociales de atención primaria, el servicio de teleasistencia y atribuye al Gobierno Vasco en su artículo 40.3, la provisión de las prestaciones y servicios correspondientes.

El Decreto 144/2011, de 28 de junio, del servicio público de teleasistencia, antes mencionado, define la teleasistencia como un servicio técnico de apoyo e intervención social, enmarcado en el contexto de los servicios sociales de atención primaria, que permite a las personas usuarias, a través de la línea telefónica y con un equipamiento de comunicaciones e informático específico, disponer de un servicio de atención permanente las 24 horas del día y todos los días del año, atendido por personas específicamente preparadas para dar respuesta adecuada a situaciones de necesidad social o de emergencia. Su objetivo es favorecer la permanencia e integración en el entorno familiar y social habitual a personas que por limitaciones en su autonomía o por encontrarse en situación de riesgo de aislamiento social, pueden requerir una atención urgente y/o una supervisión frecuente o constante, tanto en su domicilio como fuera del mismo, evitando el ingreso innecesario en servicios residenciales, para proporcionarles una intervención inmediata en situaciones de necesidad social o de emergencia, tales como emergencias sanitarias, robos o incendios, para lo que se mantendrá la permanente conexión y coordinación con los Centros de Coordinación de Emergencias SOS DEIAK y Osakidetza.

Efectivamente, el carácter «esencial» que reviste este servicio, según la configuración normativa antes mencionada, viene dada, en gran parte, porque las personas beneficiarias de sus prestaciones son personas mayores de 65 años en situación de dependencia o en riesgo de dependencia, personas mayores de 75 años que vivan solas, personas con discapacidad intelectual o discapacidad física o sensorial, personas que padezcan una enfermedad mental así como personas en situación de riesgo de aislamiento social cuyas necesidades puedan ser atendidas por el servicio de teleasistencia

La no prestación a estas personas de este servicio, aparte del menoscabo de los derechos reconocidos en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, supone colocarlas en una situación de riesgo para su salud. Estas personas son objeto de una especial protección constitucional, tal y como se prevé en el artículo 50 de la Constitución, viéndose también afectados los derechos a la vida, a la integridad física y moral y a la salud, recogidos en los artículos 15 y 43.2 de la Constitución.

[...] > > .

SEGUNDO. - La demanda.

Interesa que se dicte sentencia por la que se declare nula la actuación recurrida en el punto objeto de debate, en relación con los servicios mínimos respecto a las teleoperadoras, con condena a la Administración demandada a abonar en concepto de indemnización 1.500 euros.

1.- Tras la exposición de los antecedentes que considera relevantes, en relación con el contenido de la orden recurrida y el ámbito en discusión, en primer lugar, achaca a la orden recurrida que amplia sin motivo que ofrezca justificación los servicios impuestos en huelgas precedentes, en concreto tiene presente la Orden de la Vicelehendakari Segunda y Consejera de Trabajo y Empleo de 22 de enero de 2021, que garantizó el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en el ámbito de los cuidados, entre otros, el de la teleasistencia para Araba/Álava, Gipuzkoa y Bizkaia, durante la huelga convocada los días 26 de enero y 4 de marzo de 2021, que en el ámbito de la teleasistencia fijó como servicios mínimos, respecto a las teleoperadoras , 6 personas en turno de mañana, 6 personas en turno de tarde y dos personas en turno de noche en relación con las funciones que establecían, por lo que se defiende que la orden aquí recurrida de 18 de marzo de 2022 incrementa el número mínimo de teleoperadoras sin ofrecer motivación específica que justifique el cambio de criterio respecto a huelgas anteriores.

Tras ello, se remite a la justificación que dio la orden recurrida, a ello nos hemos referido, para enfrentar el contenido de ambas órdenes y constatar, por un lado, un incremento sustancial del personal mínimo, incremento de dos teleoperadoras en los turnos de mañana y tarde, un 33,33%, pasando de 6 a 8 personas, e incremento de una teleoperadora para el turno de noche, incremento del 50%, pasando de 2 a tres personas, insistiendo en la ausencia total de motivación que justifique el cambio.

Considera la demanda que las huelgas a las que atienden ambas órdenes serían comparables, así la Orden de 22 de enero de 2021 en relación con huelga convocada para los días 26 de enero y 4 de marzo de 2021 y la Orden recurrida de 18 de marzo de 2022, huelga convocada para los días 21, 24, 28 y 31 de marzo y 4, 9, 11, 25 y 30 de abril de 2022.

Reconoce que la segunda prevé 9 días de huelga frente a dos de la anterior, pero destacando la relevancia de que se trate de huelgas no consecutivas, por ello, se dice que, a estos efectos, estaríamos ante supuestos plenamente comparables.

Precisa, a continuación, que, en todo caso, si por un algún motivo que se desconoce no fuera así, la Administración debió justificar en la orden recurrida la decisión, esto es, haberlo puesto de manifiesto y motivarlo.

Aprovecha este trámite para responder a lo que trasladó la Administración al oponerse en la pieza de medidas cautelares, en cuanto defendió que ambas órdenes fueran comparables porque la Orden de 22 de enero de 2021 tuvo carácter sectorial en el área de cuidados, pero se defiende que es una alegación que no se sostiene, destacando que la Administración no acredita que el mayor o menor ámbito de la huelga tenga una incidencia en el número de usuarios del servicio, por ello, se dice que no existe motivo alguno que imposibilite utilizar la Orden de 22 de enero de 2021 como elemento de comparación.

Añade que no se alcanza a entender por qué unas huelgas del año 2017 sí serían precedentes válidos y una huelga de 2021 no lo sería, se está refiriendo a huelgas de 2017 que trasladó la Administración a la pieza de medidas cautelares, como precedente se consideró específicos en relación con la misma actividad.

Incluso añade el sindicato demandante que sería lógico pensar que un precedente de hace un año es más adecuado que uno de hace cinco años, aludiendo a la realidad existente hace un año, es como término de comparación mucho más preciso que la realidad de hace cinco años, lo que se considera no admite discusión, incluso con alusión a la realidad social de 2021 presente ya la pandemia por la COVID que se asemeja mucho más que la situación de 2017, en relación con la realidad a la que se refería la huelga convocada.

Por ello, parte de que estamos ante supuestos plenamente comparables, por lo que debe realizarse un análisis sobre la orden recurrida en cuanto a ver si aporta algún elemento de motivación o justificación en que se base el sustancial cambio de criterio.

En este ámbito traslada la demanda la exposición que sigue:

< < El único dato objetivo de que disponemos en la Orden impugnada es que en 2021 el número de personas usuarias era de 57.805 y en 2021 son 'más de 60.000'. Este hecho en ningún caso puede entenderse como justificación suficiente, y menos aún como justificación razonable, objetiva y proporcional determinante de la necesidad de ampliar el servicio de la manera en que se ha hecho.

Si con 57.805 usuarios fueron necesarios 6 teleoperadores/as (según la Orden de 22/01/2021), el resultado es que es necesario/a un teleoperador/a por cada 9.634,17 usuarios. Ello quiere decir que para que fueran necesarios 8 teleoperadores/as deberíamos estar ante un servicio que da atención a 77.073,33 usuarios. Y el único dato de que disponemos en la Orden recurrida es aquél que, sin la precisión mínima exigible, afirma que el número de usuarios es de 'más de 60.000 personas'.

Ahora sabemos, porque así lo ha afirmado la empresa en sus alegaciones frente a la medida cautelar interesada por esta parte y así lo ha recogido el Auto que la resuelve, que la población atendida es de 63.458 personas.

Es decir, atendiendo a la proporción de teleoperadores/as en los turnos de mañana y tarde (6) y poniendo ésta en relación con el número de usuarios/as (57.805) que determinó el volumen del servicio en la Orden de enero de 2021, se extraen los datos siguientes:

. De la Orden de enero de 2021 a la de marzo de 2022 se ha producido un incremento de usuarios de un 9,78%.

. El incremento de teleoperadores/as de la Orden de enero de 2021 a la de marzo de 2022 ha sido del 33,33%.

. El número de teleoperadores/as necesario para atender al número de usuarios existentes en marzo de 2022 -atendiendo a la proporción entre usuarios y teleoperadores/as empleada en la Orden de enero de 2021- sería de 6,59 teleoperadores/as en los turnos de mañana y tarde.

Más llamativa es la situación si se extrapolan esos datos al turno de noche: si con 57.805 usuarios fueron necesarios 2 teleoperadores/as (según la orden de 22/01/2021), el resultado es que es necesario/a un teleoperador/a por cada 28.902,50 usuarios/as. Ello hace del todo cuestionable que ante un número de usuarios de 'más de 60.000 personas' - 63.458 personas, según la empresa- sean precisos 3 teleoperadores/as. Y ello porque:

. De la Orden de enero de 2021 a la de marzo de 2022 se ha producido un incremento de usuarios de un 9,78%.

. El incremento de teleoperadores/as de la Orden de enero de 2021 a la de marzo de 2022 ha sido del 50%.

. El número de teleoperadores/as necesario, atendiendo a la proporción entre usuarios y teleoperadores/as empleada en la Orden de enero de 2021, sería de 2,19 teleoperadores/as > > .

Con todo ello, concluye que la orden recurrida no aporta justificación mínima exigible para aumentar de la manera que lo hizo el número de teleoperadoras/es que deben prestar el servicio en huelga, por lo que se concluye que se han impuesto unos servicios mínimos excesivos, lo que implica la nulidad de la resolución recurrida.

2.- En segundo lugar, defiende que la orden de servicios mínimos recurrida establece una cobertura del servicio por un número de personas superior al que presta servicios en periodos no afectados por la huelga.

En concreto, defiende que se ponen como servicios mínimos 8 personas en los turnos de mañana y tarde, cuando el servicio ordinario en tales turnos sería 7, lo que se estima que es incompatible con un entendimiento racional del ejercicio del derecho de huelga.

Añade que es una alegación que ya se formuló con el escrito de interposición interesando la medida cautelar, precisando que la empresa en el trámite de oposición a las medidas cautelares solicitadas alegó que la demandante partía de una incorrecta interpretación de los cuadrantes y, en concreto, afirmó lo que sigue:

< < analizados los cuadrantes, se constata que el total de trabajadores/as con categoría de teleoperador (TLOP) que están disponibles es superior (hasta 16, cuadrante del 28 de febrero de 2022), (como alegó la empresa en el trámite de audiencia), pues han de comprenderse tanto los que están en el servicio de alertas/llamadas como los que están en cita previa, revalorización o agendas.

Parece comprender la recurrente erróneamente que sólo los trabajadores afectos al servicio de alertas/llamadas son los afectados por la medida de la Orden a la que se opone. Para reforzar lo ilógico y erróneo del planteamiento que traslada la recurrente, hemos de trasladar que la Orden de Servicios Mínimos establece como servicios esenciales, entre otros, los de:

'recepción, gestión y registro de llamadas.

'emisión de agendas'.

'movilización de las unidades móviles'.

Servicios éstos en los que intervienen los teleoperadores/as y que en situación de habitualidad son prestados por entre 14 a 22 trabajadores con categoría de teleoperador/a en el turno de mañana y tarde y 3 a 4 en el turno de noche de lunes a viernes (página 4 de las alegaciones de la empresa) > > .

Defiende que lo que traslada la empresa parte de una interpretación expansiva de los servicios mínimos e incompatible con la propia naturaleza de los mismos, remitiéndose a lo que la orden recurrida estableció como servicios a prestar por los teleoperadoras/es.

Añade que la representación de la empresa y algunos integrantes del comité de huelga ya precisaron el día 18 de marzo de 2022, por la tarde 17:10, habiendo sido notificada la orden el mismo día por la mañana, las funciones a realizar por el personal que cubría los servicios mínimos establecidos en la orden notificada, con remisión al Anexo I pág. 3 del acta de la reunión mantenida en la tarde del 18 de marzo de 2022, que se adjunta como documento núm. 2, trasladando su contenido.

Con ello, concluye el sindicato recurrente que las funciones asignadas al personal con categoría de teleoperador/a son funciones todas ellas relacionadas con a la atención de situaciones de alarma, emergencia o necesidad inaplazable, precisando al respecto que siendo que el colectivo de teleoperadoras/es al que se le asigna la atención de la totalidad de las llamadas y alarmas, en situaciones ajenas a la huelga, tiene asignadas unas funciones que las marcadas en la Orden y acordadas con la empresa, por lo que defiende que es del todo razonable que las tareas relacionadas con las agendas (que en contexto de huelga quedan limitadas a recordatorios imprescindibles) y la hipotética movilización de Unidades Móviles por emergencia producida por una caída (señalado que se da, en el peor de los casos, un aviso de este tipo al día, siendo que en muchos días no se produce este tipo de emergencias).

Lo considera totalmente posible, toda vez que el personal va rotando entre los distintos servicios que presta el colectivo de teleoperadores/as (un día en Alarmas/llamadas, otro día en Agendas...), siendo que el personal conoce perfectamente las concretas tareas encomendadas a cada uno de los mencionados servicios.

3.- En tercer lugar, traslada justificación de la indemnizaciónpretendida como consecuencia de la vulneración del derecho de huelga, partiendo de estar ante el derecho de huelga como una de las más importantes expresiones del derecho de libertad sindical, con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional.

Alude a que la jurisprudencia del Tribunal Europea de derechos humanos establece el deber de indemnizar toda vulneración de derechos fundamentales, con remisión a sentencia de 8 de enero de 2009, que enlaza con el contenido de los arts. 2.a) y 31.1 de la Ley de la Jurisdicción, en el sentido de que tras declararse la vulneración del derecho fundamental, se debe fijar indemnización a la parte demandante por haber sufrido la lesión de un derecho fundamental, en función tanto del daño moral unido como la vulneración del derecho fundamental como de los daños y perjuicios adicionales derivados, enlazando con el art. 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que recoge cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización.

También alude a doctrina jurisprudencial reciente que da prevalencia al aspecto preventivo que ha de tener la indemnización en tales casos, al buscar un efecto disuasorio a fin de que la conducta vulneradora no se vuelva a reproducir por quien la ha cometido.

En este ámbito, se remite a pronunciamientos del orden jurisdiccional social, trasladando razonamiento, para enlazar con referencia a STS de 23 de marzo de 2000, cuando plasma que:

< < debemos recordar la doctrina que con reiteración viene exponiendo la Sala, cuando tiene que interpretar y aplicar el artículo 180.1 LPL, en cuanto dispone que la sentencia que declare la existencia de vulneración de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, ordenará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que proceda > >

Destaca con remisión, nuevamente, 2.a) y 31.2 de la Ley de la Jurisdicción que la actuación recurrida, la orden recurrida de servicios mínimos, ha llevado al sindicato recurrente a dar inicio al presente procedimiento jurisdiccional, por lo que debe ser resarcido de los gastos generados por la interposición de la demanda.

La indemnización del daño moral, así se destaca, la concreta en 1.500 euros, precisando que no se fija de forma arbitraria ni caprichosa, encontrando amparo en la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Social de 5 de febrero de 2013, recurso 89/2012, que refleja que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecido para la infracción del derecho fundamental en la Ley de Infracciones y Sanciones del orden social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, con remisión a su art. 8.12 y 40.c), respectivamente infracciones muy graves y cuantía de las sanciones.

TERCERO. - Alegaciones del Ministerio Fiscal.

Traslada pretensión de rechazo pretendido de la demanda, al concluir que la orden recurrida argumenta suficientemente la decisión sobre la que se discute, porque contiene argumentación con elementos de ponderación suficientes para efectuar el juicio de proporcionalidad, necesario en el conflicto de derechos e intereses entre usuarios y huelguistas en la huelga convocada, en concreto, al defender que se respeta el equilibrio de los intereses en conflicto de huelguistas y usuarios.

En relación con el tema referido a la motivación, se remite a la orden recurrida, a la naturaleza del servicio de teleasistencia, a la relevancia de estar afectados de hechos constitucionales como la vida, la integridad física y moral y la protección a la salud, con remisión a los arts. 14, 15 y 43.1 de la Constitución.

En relación con la pretensión sustantiva ejercitada con la demanda, en el fondo volver a los servicios mínimos fijados en la Orden de 21 de enero de 2021, se defiende que la orden recurrida sí fue motivada la fijación de los servicios mínimos que impone, al indicar que la recepción de las llamadas entrantes, cualquiera de ellas, puede suponer la atención de una emergencia o necesidad social en evitación de riesgos aumentando el servicio de 6 a 8 teleoperadores en el turno de mañana y 2 a 3 en el de noche, lo que supone, como defiende el sindicato recurrente, un incremento del 33% y 50%, respectivamente, en relación con los servicios mínimos fijados por la previa orden, añadiendo que, aunque no se justifica la razón de tal incremento de la plantilla de teleoperadores, debe tenerse en cuenta que si de forma ordinaria en el segmento de emergencias, alarma llamada, se viene prestando con un número de 7 teleoperadores, como se acreditó en la solicitud de medidas con los cuadrantes presentados tanto en turnos de mañana como de tarde, por lo que los servicios mínimos fijados suponen la prestación de servicio por más del 100% de la plantilla de teleoperadores de emergencia durante la huelga.

Precisa que ello puede verse, como se entendió por la Sala al resolver la pieza de medidas cautelares, que en el grupo de teleoperadores y para la prestación de dicho servicio, deben entenderse incluidos como servicios mínimos al ser una necesidad social, no solo los operadores de emergencias, sino todos los operadores, por ello, con inclusión de los niveles 3 más 4, citas previas y agendas que supone la prestación del servicio por menos del 100% de la plantilla de teleoperadores, sin restricción del derecho de huelga de los trabajadores.

Añade que aun cuanto se tratara del 100% del servicio, ese porcentaje de servicios mínimos, excepcionalmente, ha sido admitido con remisión a la STC 51/1986, de 24 de abril, que, se dice, parte de la necesidad de considerar que existen supuestos excepcionales que pertenecen al general conocimiento en relación con el mantenimiento de la totalidad de determinados servicios, como acontecía en aquel supuesto, por la relevancia de los destinatarios de los servicios asistenciales y de su especial vulnerabilidad.

CUARTO. -Alegaciones del Gobierno Vasco.

Interesan la desestimación del recurso y confirmación de la orden recurrida, con rechazo de las pretensiones ejercitadas con la demanda.

En relación con los antecedentes y las pautas en las que se desenvuelve el derecho fundamental de huelga desde la perspectiva de la legislación y de la doctrina constitucional, rechaza, en primer lugar, que la Orden de 22 de enero de 2021, utilizada por el sindicato recurrente, sea elemento de comparación válido y , en concreto, por tener un carácter aquella huelga de carácter sectorial, considerando relevantes, en este caso, los precedentes más comparables, más adecuados, esto es, las huelgas convocadas el 8, 9, 12, 21, 22 y 28 de abril de 2017 y 21 de septiembre de 2017 en el ámbito de la empresa afectada por la huelga y las Órdenes de aprobación de servicios mínimos de 6 de abril de 2017 y 27 de septiembre de 2017, que ya se aportaron en el incidente cautelar donde se fijó un número de teleoperadores para los turnos de mañana y tarde de 6, para un número de personas atendidas de 43.044.

Hace consideraciones sobre la referencia en la orden recurrida a la población atendida de más de 60.000 en relación con lo que se concretó por alegaciones de la empresa de 63.458 personas.

Tras ello, precisa que no se cuestiona por el sindicato recurrente las características y perfil de la población a la que se dirige el servicio que presta la empresa, con necesidades específicas de atención social y sanitaria, atendiendo a su situación de dependencia y limitaciones en materia de autonomía personal que las hace vulnerables y susceptibles de encontrarse en situaciones habituales de riesgo, para las que el mantenimiento de unos niveles adecuados de servicio resulta esencial para proteger su integridad física y salud, con remisión al Decreto 144/2011, de 28 de junio, del servicio público de teleasistencia, en relación con el art. 15 de la Ley 39/2006, de promoción de autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.

Precisa y concluye en este ámbito señalando que la previsión de una dotación de 8 teleoperadores en el turno de mañana y tarde y de 1 por la noche, cuando en situación habitual el servicio se presta por entre 14 a 22 teletrabajadores en mañana y tarde y 3 o 4 en turno de noche, con remisión a las alegaciones de la empresa, no puede sino juzgarse como proporcionado y razonable en atención a las necesidades y especificidades de la población atendida en relación con el incremento respecto a 2017 que se considera razonable por la mayor población atendida, momento que, se dice que también lo es respecto a la situación de 2021, esto es, respecto a la huelga de 22 de enero de 2021.

Tras ello, se hacen consideraciones sobre los servicios mínimos en cuanto al 100% y la justificación trasladada por la Sala en su sentencia 82/2021, de 24 de febrero, PJU 1013/2020, y sentencia 148/2021, de 20 de abril, PJU 1005/2020.

En este ámbito, se hace cita de la sentencia de la Sala de 22 de noviembre de 2019, PJU 873/2018, en relación a las pautas en las que se deben establecer los servicios mínimos, enlazando con la relevancia en relación con sectores como el de autos o análogos.

Con ello, defiende la necesidad de remarcar el interés que para la Sala tiene el colectivo poblacional como al que se dirige el servicio público de teleasistencia, porque ha justificado cuando ha tenido que juzgar otras resoluciones de servicios mínimos, mayores niveles de prestación de servicio en caso de huelga por su mayor riesgo a sufrir eventos indeseables de desatención con riesgo para la vida, integridad física o salud, lo que se dice, aunque no se esté en un contexto de crisis sanitaria, es extensible a la valoración de los servicios establecidos por la orden recurrida, estimándolo coherente con el canon de equilibrio y proporcionalidad que se establece en la doctrina del Tribunal Constitucional.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria ejercitada por la demanda por vulneración del derecho de huelga y daño a la propia imagen del sindicato recurrente, se remite al fundamento jurídico octavo de la sentencia 477/2019, de 29 de noviembre, recaída en el PJU 873/2018.

QUINTO. - Alegaciones de UTE IV Tunstall Televida Servicios Sociosanitarios, S.L., Gestión de Servicios Residenciales Soc. Coop. y Grupo Igualmequisa, S.A.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la orden recurrida.

Comienza defendiendo que no es procedente que la orden recurrida tuviera que fijar servicios mínimos de la huelga convocada en 2021, por no tratarse de supuestos análogos ni en el ámbito afectado ni en el ámbito del territorio ni en los periodos temporales a los que afecta.

Añade que incluso de poderse considerar comparables, estaría ajustado a derecho el incremento, dado que paralelamente al mismo se ha producido un importante incremento tanto en el número de usuarios como en la plantilla del personal, con remisión a los usuarios de 2011 24.207, frente a 63.458 de 2022, con un incremento de 162% y la plantilla 107 en 2011 y 182 en 2012, por ello incremento del 75%.

Con ello, se defiende que la orden recurrida, pese a poder ser considerados los servicios mínimos que impone en términos absolutos, superiores en realidad, son más reducidos por el mayor porcentaje de crecimiento experimentado tanto por el número de personas atendidas, como por el incremento del número de teleoperadores que forman la plantilla. Rechaza que sea cierto lo que traslada la demanda, de que el número de personas designadas para prestar servicio como servicio mínimo sea superior al del número de personas que lo prestan un día ordinario, con remisión a la relación de empleados, servicios de teleoperador o teleoperadora, 72 teleoperadores en plantilla para cubrir los tres turnos, trasladar que no se entiende de donde se saca la afirmación de la demanda, al considerar que da igual cómo se quiera calcular organizar como se cubren los turnos, que, se dice, evidencia que los turnos de mañana, tarde o noche son cubiertos por muchos más teleoperadores que los marcados en los servicios mínimos de 8+8+3, destacando que con 8 teleoperadores por turno es imposible prestar adecuadamente el servicio cumpliendo con las exigencias establecidas en los pliegos del contrato administrativo.

También rechaza que lo que traslada el sindicato recurrente de que se hayan impuesto a los teleoperadores todas las tareas regulares, al precisar que la empresa solicitó al Gobierno Vasco y que no se recogió por la orden recurrida, que los teleoperadores hicieran dentro de los servicios mínimos emisión de llamadas de agenda y revaloración a los N3, el 2,99%, así como llamadas de seguimiento tras emergencia, sin que dichas funciones hubieran sido consideradas en la orden recurrida.

Añade que también se solicitó que se incluyeran en los servicios mínimos las llamadas de seguimiento y revaloración a los N4, el 0,62%, sin que esta función fuera tampoco incluida en la orden recurrida.

Finalmente, la empresa no comparte la afirmación de que los servicios mínimos establecidos en la orden recurrida desnaturalice el legítimo derecho del huelga y, por ello, la empresa no note el impacto de la misma, fruto de unos servicios mínimos desproporcionados, lo que se dice, que hay que tener en cuenta que de todas las categorías profesionales que prestan servicios, la orden solo contempla como esenciales para garantizar los servicios mínimos, las de teleoperadores, supervisor de centro de atención, técnicos de unidad móvil y supervisor de unidad móvil, permitiendo que el 100% del personal del resto de las categorías, pueda, si así lo considera, ejercitar el derecho de huelga. Tras lo que se traslada la relación de puesto/categoría profesional y número de empleado, con el total de 182 empleados y en el apartado teleoperador/teleoperadora 72.

Se defiende que ello tiene un enorme impacto en el funcionamiento regular de la actividad de la empresa, en concreto, en relación con al colectivo de coordinaras que realizan las visitas a domicilios en las rutas o que la orden solo permita tramitar las altas urgentes.

A título de empleo, señala que en lo que va de 2022 se habían hecho 4.426 altas normales, pero solo el 4% eran urgentes, por ello, 164 altas urgentes en 4 meses, aproximadamente unas 40 cada mes, por lo que en los días de huelga se han hecho las altas urgentes que el sistema de la dirección de servicios social hubiera cargada para cada día y, por ello, muy pocas una o dos cada día, por lo que el 96% de las altas se ha quedado sin hacer en los días de huelga.

Por ello, se dice que alegar que la orden neutraliza el derecho de huelga, sacrificando de forma desproporcionada el derecho al fijar unos servicios mínimos tan elevados, que en la práctica permitiría el normal desarrollo de la actividad de la empresa, sería no tener idea de lo que realmente se hace en el servicio.

Añade que atender las emergencias garantizando con los servicios mínimos la seguridad de las personas mayores a las que se asiste, sería una parte del servicio que debe garantizarse en pos de la protección al más vulnerable, sin comprometer en absoluto todo el servicio que iría mucho más allá, hacía una atención integral no urgente, atención que sí se ve gravemente condicionada si la huelga tiene seguimiento.

SEXTO. - Jurisprudencia constitucional sobre la motivación y proporcionalidad de los servicios mínimos en el ejercicio del derecho de huelga ( art. 28.2 CE ).

En relación con lo debatido en el presente recurso, nos remitimos a lo recogido en el FJ 3 de la reciente STC 2/2022, de 24 de enero, en el que, con remisión a previos pronunciamientos, se razona como sigue:

< < Según la jurisprudencia constitucional «la principal técnica que viene utilizándose para garantizar el mantenimiento de los referidos servicios esenciales es la de la fijación de los servicios mínimos a cumplir por los trabajadores» ( STC 45/2016, de 14 de marzo, FJ 3).

Esta materia plantea, entre otras, una controversia sobre las exigencias de motivación y proporcionalidad vinculadas al carácter restrictivo que tiene la determinación de los servicios mínimos para el ejercicio del derecho de huelga. Los principales pronunciamientos en la materia, que toman como referencia la STC 11/1981, de 8 de abril, en cuyo fundamento jurídico 18, con ocasión del recurso de inconstitucionalidad promovido contra diversos preceptos del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, el Tribunal se pronunció sobre el alcance de la citada limitación del art. 28.2 CE, las SSTC 26/1981, de 17 de julio; 51/1986, de 24 de abril; 53/1986, de 5 de mayo; 27/1989, de 3 de febrero, FJ 4; 43/1990, de 15 de marzo; 122/1990, de 2 de julio, FJ 3, y 8/1992, de 16 de enero.

La jurisprudencia constitucional sobre esta cuestión que puede resumirse así:

a)La posibilidad establecida en el art. 28.2 CE de que se regulen las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad determina que el derecho de huelga puede ser limitado cuando su ejercicio sea susceptible de impedir u obstaculizar el funcionamiento de servicios que atienden la garantía o el ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La consideración de un servicio como esencial no significa, sin embargo, la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, lo que implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual.

b)La determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad no puede ponerse en manos de ninguna de las partes implicadas en el conflicto colectivo que supone la huelga, sino que debe ser sometida a un tercero imparcial. Su atribución a la autoridad gubernativa es la manera más lógica de cumplir el mandato constitucional, si bien queda limitada por consideraciones materiales -las garantías establecidas no pueden vaciar de contenido el derecho de huelga o rebasar la idea de su contenido esencial- y formales -el control jurisdiccional de dichas decisiones sobre el mantenimiento de los servicios esenciales-, de todo lo cual se infiere que su establecimiento debe obedecer a un criterio restrictivo.

c)La decisión de la autoridad gubernativa en la determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, en la medida en que implica una limitación en el libre ejercicio de un derecho fundamental, debe ser objeto de motivación tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esta medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y los restantes bienes afectados (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.).

d)La finalidad de esta exigencia de motivación es la de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y para que, en su momento, los órganos judiciales puedan fiscalizar adecuadamente la corrección constitucional del acto del poder público valorando su razonable ajuste a las circunstancias y la observancia de la regla de la proporcionalidad de los sacrificios.

e)La motivación del acto gubernativo en que se determinan las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa al poner de manifiesto el motivo o fundamento acerca de la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los bienes que pueden quedar afectados o los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en alguna medida. Sin embargo, el deber de motivación no puede entenderse cumplido con el simple uso de fórmulas genéricas de las cuales no puedan derivarse criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que se impone al ejercicio del derecho de huelga y el defecto de motivación no puede entenderse subsanado si en un proceso posterior la autoridad gubernativa aporta todos los datos técnicos o jurídicos posibles para apoyar su decisión > > .

A ello añadiremos, como viene ratificando la jurisprudencia, que los servicios mínimos son excepción al ejercicio de un derecho fundamental, por lo que han de estar motivados en su dimensión formal (exteriorizados en la resolución que los fija), material (en cuanto a los servicios mínimos han de responder a la verdadera necesidad de tales servicios) cuantitativa (explicando por qué se asigna determinado número o porcentaje de empleados del servicio concreto) y cualitativa (especificando las concretas circunstancias de la convocatoria de huelga que conducen a esas garantías mínimas de funcionamiento).

SÉPTIMO. - Nulidad parcial de la Orden recurrida, por no motivar la imposición de los servicios mínimos en relación con teleoperadoras y teleoperadores; relevancia del precedente constituido por Orden de 22 de enero de 2021 de la Vicelehendakari Segunda y Consejera de Trabajo y Empleo.

Identificada la orden de servicios mínimos, unido al planteamiento de demanda y las alegaciones que el Ministerio fiscal, la administración demandada y la parte codemandada, sobre la conformidad o no a derecho de los servicios mínimos impuestos con ocasión del ejercicio del derecho fundamental de huelga, del artículo 28.2 de la Constitución, enlazando con el resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional que hemos recogido en el previo fundamento jurídico, debemos pasar a responder al argumento central que incorpora la demanda, que gira sobre la ausencia de justificación o concreta motivación de los servicios mínimos impuestos a los teleoperadores y teleoperadoras, que la orden recurrida los fija en 8 personas en turno de mañana, 8 personas en turno de tarde y 3 personas en el turno de noche, enlazando con las funciones que recogemos en el FJ 1º.

Debemos significar, una vez más, que el derecho fundamental a la huelga de los trabajadores, para la defensa de los intereses, reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución aún hoy en día carece de una ley reguladora por lo que su ejercicio se desenvuelve bajo las pautas que se mantienen del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, unido a las conclusiones de la jurisprudencia y de la doctrina del Tribunal Constitucional.

El artículo 28.2 en su parte segunda refiere que la ley regulará el ejercicio del derecho de huelga y establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, lo que debemos ha de partirse, por un lado, del presupuesto, de estar ante servicios esenciales de la comunidad y, por otro, de la exigencia de establecer garantías precisas para asegurar su mantenimiento.

En este caso no existe debate en relación con estar ante un servicio esencial de la comunidad a los efectos del derecho de huelga, en relación con el servicio prestado por la parte codemandada, el servicio público vasco de teleasistencia, que ha de ponerse en relación con la justificación que recoge la orden recurrida, como hemos trasladado en el FJ 1º, en relación con su finalidad, en el ámbito de la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, de conformidad con la Ley 39/2006 de 14 de diciembre, que enlaza con la regulación en el ámbito de la comunidad autónoma del País Vasco recogida en el Decreto 144/ 2011 de 28 de junio, en concreto, en lo que incide en este supuesto, respecto al servicio público de teleasistencia, que como recoge la orden recurrida en él se define como servicio técnico de apoyo e intervención social marcado en el contexto de los servicios sociales de atención primaria, que permite a las personas usuarias a través de la línea telefónica y con un equipamiento de comunicaciones informático específico, disponer de un servicio de atención permanente las 24 horas del día y todos los días del año, atendido por personas especialmente preparadas para dar respuesta adecuada a situaciones de necesidad social o de emergencia.

Junto a ello debe recordarse la justificación, el objetivo de dicho servicio, consistente en favorecer la permanencia e integración en el entorno familiar y social habitual a personas que por limitaciones en su autonomía o por encontrarse en situación de riesgo de aislamiento social, pueden requerir una atención urgente y/o una supervisión frecuente o constante tanto en su domicilio como fuera del mismo, evitando el ingreso necesario en servicios residenciales para proporcionarles una intervención inmediata en situaciones de necesidad social o de emergencia, en concreto como la referida por la orden recurrida con alusión a emergencia sanitaria, robos o incendios.

Con ese punto de partida, por tanto, no cabe sino ratificar que estamos ante un supuesto de servicio esencial de la comunidad, por lo que se cumple el presupuesto para poder establecer las garantías precisas en el caso de huelga, en concreto establecer lo que se viene identificando como servicios mínimos, en el ámbito específico en el que incide el presente recurso, porque el sindicato demandante discrepa de la justificación, en concreto de la ausencia de justificación o motivación de los servicios mínimos en relación con los teleoperadores y teleoperadoras, esto es 8 personas en turno de mañana, 8 personas en turno de tarde y 3 personas en el turno de noche.

Por los argumentos que vamos a trasladar, la Sala tendrá que acoger el argumento central de la demanda, porque debemos concluir que, en este caso, la orden recurrida no incorpora la motivación exigida, en los términos que se desprenden de la doctrina del Tribunal Constitucional a la que nos hemos referido, doctrina que exige a la autoridad gubernativa, única competente, plasmar los factores o criterios cuya ponderación conduzca a determinar las prestaciones mínimas establecidas, rechazándose como suficientes las indicaciones genéricas aplicables a cualquier conflicto, de las que no se puede deducir cuáles son los elementos valorados para tomar la decisión restrictiva en la forma en que se hace, exigiendo que se hagan explícitos, aunque sean sucintamente, los criterios seguidos a los efectos de fijar el nivel de tales servicios, debiendo destacarse la relevancia de la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la motivación esté en la decisión de la autoridad gubernativa que fija los servicios mínimos, no considerando válidas o sanadoras las justificaciones a posteriori, porque se ha exigido que la decisión de la autoridad gubernativa exteriorice las razones que sustentan tanto la consideración del servicio como esencial, en relación con las características de la huelga, los intereses que pueden quedar afectados, así como los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado.

En este caso, coincidiendo con lo que se traslada con la demanda, analizada la orden recurrida, a cuyo contenido fundamental nos hemos referido en el FJ 1º, no se encuentra en ella justificación mínima en relación con los servicios mínimos fijados para las teleoperadoras y teleoperadores, siendo además relevante, en este supuesto, tener en consideración el elemento de comparación que ya desde el escrito de interposición ha trasladado el sindicato recurrente, que la Sala ratifica es válido a tales efectos.

Nos estamos refiriendo a la Orden de la Vicelehendakari Segunda y Consejera de Trabajo y Empleo de 22 de enero de 2021, que garantizó el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que prestaban, en el ámbito de los cuidados, en aquel caso en relación con una huelga que se puede considerar de sector, con remisión a residencia de tercera edad, viviendas comunitarias centro de día centros y servicios de atención a personas con discapacidad, ayuda a domicilio así como teleasistencia e intervención social en el ámbito de la comunidad autónoma, esto es Araba/Álava, Gipuzkoa y Bizkaia, en relación con huelga para los días 26 de enero y 4 de marzo de 2021, en la que se estableció para la teleasistencia, para teleoperadores y teleoperadoras como servicios mínimos, 6 personas en turno de mañana, 6 personas en turno de tarde y 2 personas en turno de noche, que enlaza con la justificación que en aquel momento dio la citada orden de 22 de enero de 2021

En este caso no está en cuestión que la orden aquí recurrida, de 18 de marzo de 2022, incrementa en dos las personas teleoperadores o teleoperadoras en los turnos de mañana y tarde, y en una persona el turno de noche, que implica un incremento relevante, en relación con los porcentajes que refiere la demanda, siendo destacable que en este supuesto la orden recurrida no incorpora la mínima referencia o justificación.

En concreto, en relación con ese precedente que por lo que pasamos a razonar la Sala considera válido, no se trasladan datos precisos del incremento de los servicios mínimos.

La Sala asume lo que defiende el sindicato demandante, que estamos ante huelgas a tales efectos comparables, porque la orden de 22 de enero de 2021 se dicta en relación con una huelga convocada para los días 26 de enero y 4 de marzo de 2021, la aquí recurrida de 18 de marzo de 2022, para una huelga convocada para los días 21, 24, 28 y 31 de marzo 4, 9, 11, 25 y 30 de abril de 2022, por ello con días intercalados, separados, con independencia de que la primera huelga lo fuera en relación con dos días, cuando la orden en la que incide este recurso lo es en relación con cuatro días en el mes de marzo de 2022 y 5 días en abril de 2022.

Ello partiendo de lo que ya anticipó la Sala en el auto de medidas cautelares, que estamos ante un sector, en relación con los destinatarios, en el que ha de considerarse relevante, por la incidencia en el servicio esencial, una huelga de tan solo durante 24 horas o inferior, sin perjuicio de las circunstancias que se pudieran dar de tratarse de huelga prolongada en el tiempo durante todos los días.

No puede considerarse que la orden recurrida incorpore la justificación mínima exigible que se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional a la que nos hemos referido, con la referencia que se hace en la orden recurrida a que el número de personas usuarias del servicio de teleasistencia era superior a 60.000, con remisión a personal de plantilla de 182 personas, indeterminación y falta de concreción de la cifra de la personas usuarias, que según los datos aportados por la empresa en el año 2022, a ello nos referíamos también auto de medidas cautelares, alcanzaba el 63.458, pero sin que ese dato exteriorice la mínima justificación del incremento respecto a la orden de servicios mínimos de 2021, pasar de 6 a 8 teleoperadores en el turno de mañana y en el turno de tarde y de 2 a 3 en el turno de noche.

La proximidad temporal de la orden de servicios mínimos de 2021 respecto a la ahora recurrida de marzo de 2022, exigía al menos tener presente el precedente que hemos considerado relevante por lo previamente razonado, sin que a tales efectos, como defiende la administración, aparte de que de nada sobre ello se trasladó en la orden recurrida, deban considerarse las órdenes de servicios mínimos de 2017, cuando se fijaron como servicios mínimos en el ámbito de los teleoperadores 6 personas en turno de mañana y 6 en turno de tarde, que la administración considera precedente más válido, que ha de entenderse lo justifica en relación con los destinatarios del servicio esencial, que se ha referido en la cuantía de 43.044 personas.

Sin perjuicio de insistir en que nada sobre ello se traslada a la orden recurrida, no cabe sino destacar que no pueden considerarse precedentes relevantes las órdenes de 6 de abril de 2017 y de 27 de septiembre de 2017, la primera en relación con huelga los días 8, 9, 12, 21, 22 y 28, 3 de septiembre de 2017 para el 29 de septiembre, unido al dato de que esos servicios mínimos, en el fondo y en lo que interesa, se ratificaron por la orden que traslada como precedente el sindicato recurrente del año 2021, en concreto en relación con los servicios mínimos fijados de 6 teleoperadores en turnos de mañana y tarde.

Por todo ello, en conclusión, ratificando que estamos ante un servicio esencial, por lo que cabía establecer servicios mínimos, las garantías precisas para asegurar su mantenimiento en el ámbito de la prestación de servicio público de teleasistencia, en relación con los teleoperadores y teleoperadoras, debemos concluir que la orden recurrida no incorpora la necesaria y obligada motivación de los servicios mínimos que impuso, singularmente cuando lo fue incrementando los que se habían fijado previamente por orden de la misma autoridad gubernativa de 22 de enero de 2021, también en el ámbito de la teleasistencia, sin que ninguna consideración se haga en la orden recurrida a ese precedente, tampoco de otros, y sin que se concretarán los datos y valoraciones de ellos a los efectos de fijar los servicios mínimos discutidos con incremento de los previamente establecidos.

Ello recalcando que la concreta motivación debe encontrarse en la decisión de la autoridad gubernativa recurrida, en este caso de la orden de 18 de marzo de 2022.

A ello unido que la justificación y motivación a posteriori de la orden recurrida, no superaría la disconformidad a derecho con su justificación incluso en el curso del proceso, por lo que no es relevante a estos efectos, con independencia de las circunstancias concurrentes en el desarrollo de la prestación de servicio, lo que se ha trasladado ya con la demanda, el identificado como acuerdo entre la empresa y comité de huelga sobre la aplicación de la orden de servicios mínimos de 18 de marzo de 2022 aquí recurrida, donde se recogen las concretas funciones a realizar por los teleoperadores y teleoperadoras.

En este caso la pretensión anulatoria, en los términos en los que se ejercita con la demanda, soportada en la relevancia que da al precedente constituido por la Orden de 22 de enero de 2021, que la Sala ha asumido, determina que la conclusión a la que se debe llegar, el pronunciamiento de nulidad que se deriva de lo hasta ahora razonado, deba limitarse al incremento de personas, en cuanto se pasa de 6 a 8 en los turnos de mañana y tarde, y de 2 a 3 en el turno de noche, por lo que la nulidad será parcial, en cuanto se fija por la Orden recurrida para los teleoperadores y teleoperadoras número de personas que exceden de 6 en el turno de mañana y en el turno de tarde, y de 2 en el turno de noche.

Ello debe ser así sin necesidad de entrar en consideraciones sobre aspectos numéricos y porcentajes en relación con los precedentes, y sin que sea necesario entrar a analizar lo que hemos identificado como motivo segundo de la demanda, cuando alude a que se impone una cobertura con personas en número superior a aquellas que prestan servicios en períodos no afectados por la huelga, a lo que se opone expresamente la codemandada.

OCTAVO. - Desestimación de la pretensión de reconocimiento de indemnización por daño moral.

Tras ello, debemos pasar a analizar la pretensión accesoria a la indemnización que la demanda lo soporta la vulneración del derecho de huelga.

Como recogemos en el FJ 2º se soporta, fundamentalmente, en consideraciones y pautas del orden jurisdiccional social, de la legislación procesal laboral y de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sobre el daño moral; en concreto hace uso de la aplicación del criterio de la jurisdicción social en relación con los parámetros derivados del montante de las sanciones establecida para las infracciones, de la infracción del derecho fundamental, según la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 5/ 2000 de 4 de agosto, que es por lo que se hace cita a los artículos 8.12 y 40.3 en relación con las infracciones muy graves y la cuantía de las sanciones.

En este ámbito la Sala debe seguir con su precedente, cuando se ha enfrentado a supuestos análogos al presente, a pretensión en el fondo coincidente de indemnización como consecuencia de la declaración de vulneración del derecho fundamental de huelga, en concreto en relación con la fijación de servicios mínimos por la autoridad gubernativa, lo que la Sala ha rechazado, así en su sentencia 417/2017 de 21 de septiembre, en el recurso 458/2017, en la que en su FJ 8º razonábamos la desestimación de pretensión de reconocimiento e indemnización por daño moral, que es la que se ejercita ahora por el sindicato demandante y que lo hacíamos con remisión a distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo.

En dicho FJ 8º la Sala razonó, de conformidad con las conclusiones de la jurisprudencia, que no cabía, en un supuesto análogo al presente, acoger pretensión indemnizatoria ni tan siquiera en el supuesto de una estimación íntegra del recurso.

El FJ 8º de la sentencia de la Sala que seguimos dejó constancia de que existían sentencias del Tribunal Supremo que habían excluido pretensiones indemnizatorias que consideramos análogas a las que se ejercitaban por el sindicato allí demandante, ámbito en el que la Sala trasladó lo que sigue:

< < [...] nos encontramos con sentencias del Tribunal Supremo que han excluido pretensiones indemnizatorias que podemos considerar análogas a la que ejercita ahora el sindicato demandante.

Por sus fechas, nos remitimos, en primer lugar, a la STS de 28 de abril de 2014, recaída en el recurso de casación 1487/2013, que en respuesta a pretensión de resarcimiento, en aquel caso instada por el sindicato UGT por daños morales, no la consideró procedente porque la estimación del recurso suponía ya una reparación suficiente de los perjuicios de orden moral que se hayan podido padecer.

En segundo lugar, la STS de 19 de noviembre de 2014, que dio respuesta al recurso de casación 2216/2013 , que también rechazó pretensión de indemnización, con remisión al limitado alcance de la vulneración, unido a la dificultad de fijar los servicios mínimos en un sector como el que se tuvo presente en la huelga en la que incidió la sentencia, en el sector de hidrocarburos, para señalar que ello no justificaba apreciar en la actuación administrativa que se recurría un resultado lesivo acreedor de una indemnización compensatoria.

Tampoco se reconoció indemnización a la central sindical recurrente en la STS de 28 de enero de 2015, recaída en el recurso de casación 148/2014 , en este caso en relación con huelga en el ámbito de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, en la que se justificó que no procedía acoger la pretensión indemnizatoria, por un lado, en el plano moral, porque se consideró que la sentencia estimatoria cumplía ya una función reparadora del agravio que de esa índole la actuación administrativa podía haber causado, por lo que vemos incidía ya con lo que precisó la STS de 28 de abril de 2014, con remisión a lo ya señalado en ocasiones precedentes.

Ello para añadir que no se habían alegado, ni justificado, circunstancias adicionales cuya concurrencia podría haber comportado una singular entidad de dicho agravio y justificar por ello una compensación metálica, para su más adecuada reparación, además de que no se habían ofrecido las bases o criterios que, en su caso, deberían presidir la cuantificación de la indemnización > > .

Por todo ello, debemos concluir, siguiendo esas pautas, en rechazar la pretensión indemnizatoria por daño moral ejercitada por el sindicato demandante, que lo es tras acoger *** la pretensión preferente de nulidad parcial de la orden recurrida en relación con la fijación de servicios mínimos respecto a los teleoperadores y teleoperadoras por ausencia de motivación concreta en la orden recurrida.

NOVENO. - Costas

Estando los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la ley de la jurisdicción, al estimarse parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda no se hará expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso 233/2022interpuesto por el sindicato ELA, seguido por los trámites del procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, contra la Orden de 18 de marzo de 2022, de la Vicelehendakari segunda y Consejera de Trabajo y Empleo, por delegación del Gobierno Vasco, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta la empresa UTE IV Tunstall Televida Servicios Sociosanitarios, S.L., Gestión de Servicios Residenciales Soc. Coop. y Grupo Igualmequisa, S.A., prestataria del servicio público vasco de teleasistencia, durante la huelga convocada para los días 21, 24, 28 y 31 de marzo y 4, 9, 11, 25 y 30 de abril de 2022, y debemos:

1º.- Anular parcialmente la orden recurrida en relación con los servicios mínimos fijados para teleoperadores y teleoperadoras, pronunciamiento de nulidad limitado al incremento de personas, en cuanto se pasa de 6 a 8 en los turnos de mañana y tarde, y de 2 a 3 en el turno de noche.

2º.- Desestimar la pretensión indemnizatoria ejercitada con la demanda.

3º.- No hacer expresó pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 92 0233 22, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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