Sentencia Administrativo Nº 385/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 265/2005 de 02 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 265/2005

SENTENCIA Nº 385/2008

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

MAGISTRADOS/AS:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo arriba referenciado, interpuesto por DON Ignacio y DOÑA Cecilia, representados por el Procurador DON ANTONIO MARIA ANZIZU FUREST y dirigido por el Letrado DON FRANCISCO MARFÁ BADAROUX, contra la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y dirigida por el sr./a ABOGADO/A DEL ESTADO. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra la desestimación presunta del requerimiento, por vía de hecho, a la Administración para que repusiera a su estado anterior la concesión de aprovechamiento de aguas, llevando a cabo las actuaciones que fueran necesarias para el restablecimiento del suministro perturbado.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto del recurso, y la declaración de inadmisibilidad, y subsidiaria desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta del requerimiento, por vía de hecho, a la Administración para que repusiera a su estado anterior la concesión de aprovechamiento de aguas, llevando a cabo las actuaciones que fueran necesarias para el restablecimiento del suministro perturbado.

En el suplico del escrito de demanda se pretende el reconocimiento de una actuación constitutiva de vía de hecho por el ente público Gestor de Infraestructuras Ferroviarias, y su condena a restablecer la captación de agua a su situación anterior a fin de que la finca de DIRECCION000 pueda abastecerse de agua en la cantidad y calidad que lo hacía mediante la reconstrucción del aprovechamiento hidráulico.

SEGUNDO.- Una adecuada resolución de las cuestiones suscitadas exige examinar en primer lugar, siguiendo un orden lógico, la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteada por la Administración del Estado, al amparo del artículo 69 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , considerando que cuando los recurrentes interpusieron el recurso contencioso-administrativo no había transcurrido el plazo de diez días que establece el artículo 46.3 de la Ley Jurisdiccional a contar desde el siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30 (es decir, desde que hubieran transcurrido diez días sin que el interesado hubiera recibido contestación en caso de haberse formulado requerimiento a la Administración actuante), no habiendo esperado los actores a que se generara una respuesta por la Administración, sino que antes de los diez días que la Ley Jurisdiccional concede a la Administración para dar respuesta al requerimiento han interpuesto el recurso contencioso-administrativo, que por esta causa, es inadmisible.

TERCERO.- No es posible compartir este alegato en la forma en que ha sido planteado, no ya solo porque los recurrentes han actuado de buena fe, generada por la propia Administración, ya que presentaron el requerimiento en la oficina del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, sita en la calle Córcega 301-303 de la ciudad de Barcelona, el 1 de junio de 2005, tal como resulta del sello y fecha estampado en la copia aportada a los autos, cuya veracidad no ha sido cuestionada por la Administración, sin que por la persona receptora les hiciera advertencia alguna de que ese oficina no tenía entidad de órgano o unidad administrativa con funciones de registro general, e interpuso el recurso contencioso-administrativo el 21 de junio de 2005, sino porque, en todo caso, la interposición prematura del recurso contencioso-administrativo no determina su inadmisibilidad, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial favorable a considerar que la interposición prematura de un recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de un recurso administrativo es un defecto subsanable si en el curso del proceso se produce la desestimación expresa de aquél o transcurre el plazo establecido para que pueda considerarse desestimado por silencio presunto. En casos de interposición anticipada el Tribunal Supremo (SSTS de 1 de julio de 1998, 21 de noviembre de 1989, 19 de mayo de 2001 y 14 de noviembre de 2003) ha dicho "que el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, y que ha sido expresamente recogido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impone que las normas relativas al ejercicio de los derechos fundamentales hayan de ser interpretadas en el sentido mas favorable a la efectividad de tales derechos". Armonizada y complementada esta interpretación con el principio básico de economía procesal, la decisión que se impone es la de rechazar la inadmisibilidad planteada por la representación de la Administración demandada.

CUARTO.- No existe controversia entre las partes sobre que los recurrentes son propietarios por mitades indivisas de la finca sita en Llinars del Vallès, DIRECCION000, que adquirieron en escritura de compraventa otorgada el 20 de enero de 2000, en la que existe desde el 2 de mayo de 1996, por resolución de la Junta de Aguas, la concesión del aprovechamiento de aguas subterráneas con un volumen máximo de extracción anual de 25.944 m3/año equivalentes a 0,823 l/seg, de los cuales 22.000 m3 para riego y 3.944 m3 para ganadería de 30 cabezas de bovino, y que parte de dicha finca fue afectada por las obras del proyecto "Línea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa", tramitándose el correspondiente expediente de expropiación forzosa, que finalizó con el acta de pago del justiprecio y ocupación definitiva.

Consta en el acta previa a la ocupación, extendida el 9 de octubre de 2003, como manifestación de los interesados que "entre los puntos kilométricos 405 + 700 y 405 + 720 existe una caseta con su instalación de bombeo que suministra el agua extraída de una mina colindante mediante una tubería enterrada que va paralela a la autopista hasta el Restaurante de DIRECCION000, por lo que sería conveniente que dicha instalación no fuera afectada por la ejecución de las obras.", afirmando el representante de la Administración "que se estudiarán las manifestaciones formuladas por la propiedad y se actuará en consecuencia." (folios 14 y 15 expediente administrativo).

En el acta de ocupación, extendida el 2 de diciembre de 2003, los interesados reiteran las anteriores manifestaciones respondiendo el representante de la Administración que las estudiarán y se actuará en consecuencia (folio 23 expediente administrativo).

La zona afectada de expropiación se corresponde con una porción de terreno de forma triangular de 670 m2. de superficie. La zona afectada de servidumbre se corresponde con una porción de terreno de 322 m2. de superficie. La zona afectada de ocupación temporal se corresponde con una franja de terreno de 531 m2. (folio 29 vuelto expediente administrativo).

QUINTO.- En la ejecución de las obras realizadas por la sociedad Constructora Hispánica, S.A., se excavaron los terrenos expropiados para colocar unos pilares o entibaciones, perforándose la captación de agua que transcurre por el subsuelo de DIRECCION000, lo que determinó que desde el día 26 de noviembre de 2004 se cortara el suministro de agua procedente de la captación, siendo desde entonces cuando el ente público Gestor de Infraestructuras Ferroviarias - subrogado, una vez extinguido, en todos los derechos y obligaciones por la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF)- se encarga de suministrar agua a la citada propiedad mediante cisternas transportadas desde una finca vecina.

Estos hechos están suficientemente acreditados con las fotografías incorporadas al acta de presencia y requerimiento extendida por fedatario público el 30 de marzo de 2005. Ahora bien, no lo están algunas consideraciones que se contienen en el escrito de demanda como son la mejor calidad del agua de la mina que la suministrada en cisternas, y que la instalación del aprovechamiento de agua de la finca de DIRECCION000 ha resultado inutilizado para el futuro, tratándose de mera conjeturas o hipótesis no avaladas por una prueba cumplida y eficaz.

Sí, en cambio, que los actores formularon la reclamación, y que mantuvieron una reunión con la empresa adjudicataria de las obras y la asistencia técnica a la Dirección de Obra en la que se les comunicó que en los próximos días se procedería a realizar la retirada de las entibaciones y se restablecería la normal aportación del acuífero, siempre y cuando las condiciones del aporte de agua lo permitieran. Como ya se les explicó a los recurrentes en su momento, la escasez de lluvias unida a la falta de aportación del subálveo y la influencia de la entibación provisional realizada para la ejecución de las cimentaciones del viaducto pudieron ser la causa de la pérdida de agua de manera provisional. Existiendo el compromiso de procederse a la mayor brevedad posible a la retirada de las entibaciones lo que posibilitaría el restablecimiento de la normal aportación de acuífero, y que si tras esas actuaciones la mina de agua no volviera a su situación anterior se realizaría otro pozo de captación de la mina (informe del Gerente de Obras de ADIF obrante en el expediente administrativo).

En definitiva, en la ejecución de las obras del proyecto "Línea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa" en la finca expropiada a los recurrentes se excava el terreno para colocar unos pilares o entibaciones, perforándose la captación de agua que transcurre por el subsuelo de DIRECCION000, que abaste a la finca expropiada, cortándose desde el 26 de noviembre de 2004 el suministro de agua procedente de la captación, que trae causa de la concesión del aprovechamiento de aguas subterráneas con un volumen máximo de extracción anual de 25.944 m3/año equivalentes a 0,823 l/seg, de los cuales 22.000 m3 para riego y 3.944 m3 para ganadería de 30 cabezas de bovino, sin que consten las actuaciones realizadas para reponerla a su estado primitivo.

SEXTO.- Mientras que para la defensa de la parte actora la actuación de la Administración constituye vía de hecho, para la defensa de la Administración demandada no concurren los requisitos exigidos para que prospere esta acción, y considera que la pretensión del recurrente es de indemnización por responsabilidad patrimonial, por los daños que se le han producido como consecuencia de la ejecución de las obras derivadas de la expropiación, que tampoco puede reconocérsele porque esta acción exige tramitar previamente en vía administrativa el procedimiento legal y reglamentariamente establecido (artículo 129 y ss Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y Real Decreto de 26 de marzo de 1993 ), concurriendo una desviación procesal y la inadmisibilidad del recurso por no haber agotado la vía administrativa previa, y porque además no se han acreditado los requisitos exigidos por la ley para el éxito de este tipo de reclamaciones.

SÉPTIMO.- La vía ejercitada por los recurrentes es la del artículo 30 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , que como recoge la Exposición de Motivos, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto, respondiendo la finalidad de la vía de hecho "a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración....resultando ajenas a este procedimiento excepcional utilizado por el recurrente, que tan sólo permite obtener la cesación de la actividad material calificable como vía de hecho, todas las cuestiones relacionadas con la indemnización.." (STS, de 7 de febrero de 2007 ).

OCTAVO.- La defensa de la Administración demandada alega subsidiariamente la imposibilidad de detener las obras de la línea férrea de alta velocidad que ha justificado la expropiación, no pudiendo prosperar la pretensión de que la finca quede en el mismo estado en que se encontraba antes de la ocupación por parte de la Administración, porque se trata de bienes inmersos en un procedimiento de expropiación urgente y que han sido declarados de utilidad pública y urgente ocupación, y porque la obra efectuada en los referidos terrenos debe ser considerara como de obra pública, con la consiguiente consideración como bien de dominio público. Por consiguiente, de estimarse la vía de hecho, la reparación de los eventuales perjuicios causados vendría por la vía de la indemnización de daños y perjuicios.

NOVENO.- Manifiesta la defensa de la parte actora en el escrito de conclusiones sucintas que no se pretende que la finca quede en el mismo estado en que se encontraba antes de la ocupación por parte de la Administración, siendo el procedimiento expropiatorio correcto en relación a los terrenos afectado por el expediente, sino la afectación de derechos no incluidos en la expropiación forzosa, es decir, que la finca pueda nuevamente abastecerse de agua de la captación hidráulica anulada por las obras, garantizándose el goce pacífico de los derechos perturbados.

DÉCIMO.- A la vista de los razonamientos de las partes, de los datos obrantes en el expediente administrativo y de las pruebas practicadas resulta suficientemente acreditada una actuación material de la Administración sin título habilitante para ello, habida cuenta que en la ejecución de las obras del proyecto "Línea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa", se excava en la finca expropiada a los recurrentes el terreno para colocar unos pilares o entibaciones, perforándose la captación de agua que transcurre por el subsuelo de DIRECCION000, que la abastece de agua, cortándose desde el 26 de noviembre de 2004 el suministro procedente de la captación, que trae causa de la concesión del aprovechamiento de aguas subterráneas con un volumen máximo de extracción anual de 25.944 m3/año equivalentes a 0,823 l/seg, de los cuales 22.000 m3 para riego y 3.944 m3 para ganadería de 30 cabezas de bovino, sin que en el expediente de la expropiación estuviera incluida la concesión del aprovechamiento de aguas subterráneas, ni hubiera sido objeto de justiprecio, lo que debe tener como consecuencia el reconocimiento a la parte actora que sea restablecido el derecho que disfrutaba como consecuencia de la referida concesión.

ÚNDECIMO.- No es de apreciar especial temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas, conforme a lo prevenido en la Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1º.- Desestimar la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo alegada por la Administración del Estado.

2º.- Estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo, declarando contraria a derecho la actuación material constitutiva de vía de hecho en los términos que se contienen en el Fundamento de Derecho Décimo, reconociendo a la parte actora que sea restablecido el derecho que disfrutaba como consecuencia de la concesión del aprovechamiento de aguas subterráneas con un volumen máximo de extracción anual de 25.944 m3/año equivalentes a 0,823 l/seg, de los cuales 22.000 m3 para riego y 3.944 m3 para ganadería de 30 cabezas de bovino.

3º.- Desestimar las restantes pretensiones.

4º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.