Sentencia Administrativo Nº 385/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 105/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00385/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 105/2013

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 66/2009

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1

SENTENCIA Nº 385

En Palma de Mallorca a treinta de abril de dos mil trece

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos P.O. nº 66/2009 y nº de rollo de apelación de esta Sala 105/2013. Actúan como partes apelantes el Excmo. AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY representado por la Procuradora Sra. Dª. Beatriz Ferrer Mercadal y defendido por el Letrado Sr. D. Ángel Custodio Navarro Sánchez y la entidad mercantil EIVIFIN O.T., S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. Montserrat Montane Ponce y defendida por el Letrado Sr. D. Manuel Alcaide Juan. Es parte apelada el CONSELL INSULAR D'EIVISSA I FORMENTERA representado por el Procurador Sr. D. José Luis Nicolau Rullán y defendida por la Letrado Sra. Dª. María Teresa Torres Torres.

Constituye el objeto del recurso la desestimación por silencio de la solicitud de revisión de oficio de las dos licencias otorgadas por el Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany en el expediente municipal NUM000 sobre los restos de la casa payesa conocida como DIRECCION000 .

La Sentencia número 477/2012 de veintiuno de diciembre de dos mil doce del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Palma estima el recurso interpuesto por el Consell Insular d' Eivissa i Formentera y declara la nulidad de las licencias otorgadas por no ser conformes a Derecho.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 477/2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

' 1.- ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Nicolau Rullán, en nombre y representación del Consell Insular d' Eivissa i Formentera, contra la desestimación por silencio presunto del recurso de la solicitud de revisión de oficio de las dos licencias otorgadas por el Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany en el expediente municipal NUM000 sobre los restos de la casa payesa conocida como DIRECCION000 , la cual se anula por no ser conforme a Derecho y en consecuencia

2.-DECLARARla nulidad de pleno Derecho de las dos licencias otorgadas, que son:

- Licencia otorgada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany en la sesión de fecha 20 de agosto de 2001 (licencia de consolidación) a la Sra. Carmen .

- Licencia otorgada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany en la sesión de fecha23 de junio de 2005 (licencia de reforma y distribución) a la entidad EIVIFIN OT, S.L.,

3.- DECLARARque las obras realizadas al amparo de ambas licencias consistían en un nuevo uso de vivienda y que en consecuencia requerían seguir el procedimiento previsto en el artículo 36 de la Ley 6/1997 de 8 de julio , de suelo rústico en Baleares.

4.- DECLARARque las obras realizadas de construcción de nueva vivienda no son legalizables por estar en Zona 1 del Plan Territorial Insular de Eivissa.

5.-CONDENARal Ayuntamiento de Sant Antony de Portmany a que adopte todas las medidas necesarias para restablecer la legalidad urbanística vulnerada, incluida la demolición de las obras de construcción de nueva viviensa ejecutada.

6.- Imponer las costasa la demandada y a la codemandada.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso la entidad Eifin Ot S.L. y el Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany sendos recursos de apelación en plazo y forma siendo admitidos en ambos efectos. Dado traslado de los mismos a la parte contraria el Consell Insular d'Eivissa los impugna en sendos escritos de 28 de febrero y 5 de marzo pasados.

TERCERO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 30 de abril de 2.013

Fundamentos

PRIMERO:No se aceptan los de la sentencia apelada.

Los antecedentes de los que se parte para la resolución del debate son:

1º.- El 31 de enero de 2001 Dña. Carmen presentó solicitud de licencia para efectuar obras de reforma en la vivienda sita en Santa Inés denominada DIRECCION000 consistentes en picar, enlucir, pintar fachada y reconstrucción de bancales por un importe de 5.180.000 ptas. El informe del técnico municipal emitido el 2 de marzo de 2001 señala que la vivienda se sitúa en suelo rústico protegido con la calificación de ANEI y son obras menores que pueden ser autorizadas.

2º.- El 30 de mayo de 2003 se añade un informe complementario y reportaje fotográfico en el que tras observar el estado de conservación de la vivienda y para dotarla de las debidas condiciones de habitabilidad concluye que deberá presentar proyecto técnico debidamente visado que contemple la totalidad de las actuaciones a realizar. El Ayuntamiento el 20 de agosto de 2001 concedió licencia de obras por un presupuesto de 6.201.227 ptas.

3º.- El Celador de Obras del Consell Insular d'Eivissa acude el 8 de marzo de 2002 a realizar una inspección a las obras y de nuevo regresó el 19 de abril de 2002 en el que constata que se están realizando obras que podrían excederse de la mera reparación y consolidación de lo ya existente pudiendo consistir en un aumento de volumen al construirse muros cerca de la antigua construcción. Regresa el día 12 de junio de 2002 comprobando que las obras están igual que en la visita de 19 de abril de 2002.

4º.- El Consell Insular d'Eivissa inicia expediente de disciplina urbanística remitiendo oficio al Ayuntamiento al objeto de averiguar si las obras contaban con licencia municipal informando el Ayuntamiento de Sant Antoni que las obras amparadas por licencia 94/2001 estaban paralizadas y que se ajustaban a la licencia concedida en su día.

5º.- el 7 de agosto de 2003 la entidad Eivifin O.T. S.L. actual propietaria de la finca presentó escrito ante el Ayuntamiento solicitando la renovación de la licencia 94/2001. El Ayuntamiento requirió que se acreditara la transmisión de la licencia y ordenó a los SSTT municipales que realizara visita de inspección lo cual se llevó a efecto el 16 de febrero de 2004 señalando que se hacen obras de reforma, reparación y consolidación de la vivienda.

6º.- el 4 de febrero de 2005 la entidad mercantil Oivifin OT S.L. presenta escrito de solicitud de licencia por un presupuesto de 212.000 euros para distribución interior de la Casa Payesa y tras informes favorables del Aparejador municipal de 10 de marzo de 2005 y 19 de abril de 2005 se concedió licencia de obras por el Ayuntamiento el 23 de junio de 2005.

7º.- El 10 de octubre de 2007 la propiedad solicita al Ayuntamiento de Sant Antoni el certificado final de obra, constatando el Ayuntamiento que las obras se habían realizado conforme a las licencias concedidas en el año 2001 y 2005. Y se le expidió ese documento el 11 de enero de 2008.

8º.- Al entrar el 1 de febrero de 2008 una solicitud de cédula de habitabilidad en el Consell Insular junto con fotografías de la obra el Consell Insular y tras informe de su celador que manifestó que las obras habían incrementado en superficie y volumen respecto a la construcción original requirió al Ayuntamiento para que informara si las obras se habían ejecutado al amparo de licencia, si el Ayuntamiento tenía instado algún expediente de disciplina urbanística por dichas obras y en ese caso se encontrara paralizado durante más de tres meses al objeto de proceder a la subrogación del Consell en las facultades municipales. El Ayuntamiento responde en documento de 26 de febrero de 2008 indicando que las obras se habían ajustado a las licencias concedidas, si bien existía en trámite un expediente sancionador por haberse iniciado las obras de distribución interior antes de haberse otorgado la segunda licencia de obras.

Por Resolución del Conseller de Política Territorial de 3 de febrero de 2009 se deniega la certificación de silencio administrativo en relación a la solicitud de cédula de habitabilidad de primera ocupación dado que se constatan obras no amparadas en licencia y demás motivos detallados así como se deniega en forma expresa la cédula de habitabilidad de primera ocupación de la vivienda.

9º.- Como fuera que el 7 de julio de 2008 se presentó ante el Consell Insular solicitud de declaración de interés general para actividad de agroturismo en esa construcción por Acuerdo de la CIU en sesión de 2 de octubre de 2008 se inadmitió la tramitación de esa solicitud pues a tenor del informe técnico se considera que las actuaciones realizadas en la edificación suponen una extralimitación de lo permitido en la normativa vigente al tiempo de conceder las licencias. Hay informe técnico muy detallado donde se describen cuáles son las edificaciones de nueva construcción, a saber, un recinto denominado antiguos corrales sin techo, una cisterna y una pequeña dependencia, un invernadero de 198 m2 situado en la fachada posterior de la construcción y una zona de aparcamiento para vehículos situada a la entrada de la parcela y la cocina se sitúa en otra habitación de la vivienda convirtiéndose la antigua cocina en maletero lencería. Se constata el aumento superficial que pasa a ser una vivienda semiruinosa de 205'60 m2 a una vivienda de dos plantas de 361'83 m2 de superficie. Concluyendo que la vivienda edificada no coincide con la licencia de consolidación con planos visados NUM001 de 20 de julio de 2001, sino con el proyecto de reforma y distribución interior con visado NUM002 de 3/2/2005.

Ese mismo Acuerdo requiere al Ayuntamiento de Sant Antoni para que proceda a declarar la nulidad de las licencias de 20 de agosto de 2001 y 23 de junio de 2005 por existir en ellas vicios de nulidad radical no subsanables.

10º.- El Ayuntamiento dio traslado a los SSTT municipales a efectos de dar respuesta a dicho requerimiento y el 19 de enero de 2009 el aparejador municipal informa tras exponer las distintas licencias concedidas que: ' A la vista de la documentación aportada en los distintos expedientes y solicitudes se deduce que la primera intervención consiste en la restauración de las partes derruidas y la consolidación del resto. La segunda intervención consiste en la redistribución de la edificación sin modificar la volumetría de la construcción resultante de la primera intervención.

Del comparativo entre los dos planos correspondientes a las dos intervenciones citadas, existe una diferencia de 61'48 m2 que representa un incremento del 20'47% sobre la superficie original, extremo este que determinaría la superficie ampliada.

Como ya se dijo en el informe último, tal vez debería haberse denominado el expediente de intervención como reconstrucción y consolidación en vez de reparación y consolidación'.

El Ayuntamiento de Sant Antoni no ha resuelto en forma expresa el requerimiento formulado por el Consell Insular

SEGUNDO:Planteada la excepción de extemporaneidad del recurso por las partes en sus respectivas contestaciones a la demanda, la Sentencia de instancia rechaza esa argumentación, en base a que los vicios detectados son vicios de nulidad radical del artículo 62-1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común siendo el plazo para el ejercicio de esa acción inexistente. Y en cuanto a ser el requerimiento contrario a lo dispuesto en el artículo 106 de la ley 30/1992 tampoco es admisible, dado que la interpretación que la codemandada hace, vaciaría de contenido la acción de nulidad prevista legalmente.

Disconformes con esos razonamientos se alzan en apelación las partes demandadas en el debate, que reiteran en esta instancia esa excepción, argumentando que la solicitud de revisión planteada por el Consell Insular incide en extemporaneidad. En efecto, la defensa de la codemandada y apelante Eivifin OT S.L. sostiene que se da esa extemporaneidad en especial en relación a la licencia de 20 de agosto de 2001 y que su posterior impugnación por parte del Consell es contraria a la buena fe y a la equidad. Se remite a lo actuado en el expediente administrativo donde constan las actuaciones de inspección realizadas por el Consell Insular y cita en su favor las Sentencias del TS de 7/12/2000 y 19/9/1996 de forma que concluye que la sentencia yerra en la aplicación de la legalidad y la Jurisprudencia, inclusive la de esta misma Sala a propósito de un caso semejante resuelto en Sentencia de 16/6/2008 . De forma que la pretensión anulatoria al fin es contraria a la buena fe y a la equidad y supone un incumplimiento de la doctrina de los actos propios.

Los artículos 102 a 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , contemplan una facultad excepcional que la Administración ostenta para revisar los actos administrativos, sin necesidad de acudir a los Tribunales y sin tan siquiera esperar a su impugnación por los interesados. Es un procedimiento previsto para disposiciones generales o actos que adolecen de vicio de nulidad de pleno derecho, caso contemplado en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , bien de casos de anulabilidad del artículo 103, contemplándose en el artículo 105 la revocación de actos de gravamen o desfavorables. Todo ello constituye una manifestación de la autotutela administrativa.

Así pues, la acción de nulidad que contempla el artículo 102 es una acción no sujeta a plazo, ya que el precepto establece que la Administración ' en cualquier momento', bien de oficio a o instancia de parte y previo dictamen del Consejo de Estado, declarará de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa en los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la ley. Por lo tanto, con esa acción, se depuran aquellos actos afectos de un vicio de nulidad tasado y contemplado en la misma Ley , de forma que el ordenamiento no confiere un plazo de tiempo para que la Administración declare la nulidad de los actos viciados de nulidad radical e insubsanable. Y todo ello con los únicos límites contemplados en el artículo 106, esto es, cuando la revisión se tornare contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

En el presente caso, el Consell denuncia un vicio de nulidad radical residenciado en los apartados e) y g) del artículo 62-1 al haberse autorizado unas licencias de obras que han supuesto la construcción de una edificación nueva, sin haber obtenido el informe favorable preceptivo y vinculante al ubicarse la vivienda en suelo rústico con la calificación de ANEI en donde la vivienda unifamiliar es un uso prohibido.

Además señala la Administración otros vicios que afectarían a esas licencias con carácter de anulabilidad del artículo 63.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común obras que se realizaron en suelo ANEI y que exceden lo permitido en el artículo 18 de la ley 1/1991 .

Centrándonos en la nulidad de pleno derecho, si bien no existe plazo en vía administrativa para ejercitar esa solicitud de revisión, sin embargo, la defensa de la mercantil apelante sostiene que la Jurisprudencia ha reconocido la necesidad de que el recurso jurisdiccional sí se plantee en el plazo previsto en el artículo 46 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa y cita en tal sentido las Sentencias del TS de 7/12/2000 y 19/9/1996 . Hay verdad en ello. La Sentencia del TS de 14 de abril de 2011 dice:

'TERCERO.- La cuestión que nos plantea esta casación, como se infiere de los expuesto hasta ahora, es si cuando se invoca una causa de nulidad plena del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 resulta de aplicación, o no, el plazo de interposición del recurso contencioso administrativo de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional . Dicho de otro modo, qué relación guarda que la acción de nulidad prevista en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992 no esté sujeta a plazo para su ejercicio, al poder invocarse ' en cualquier momento ', con el plazo procesal de dos meses para demandar justicia ante esta jurisdicción.

Esta cuestión ha sido abundantemente tratada por nuestra jurisprudencia y aunque inicialmente se dictaron sentencias que consideraban que la invocación y concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho impedía la aplicación del plazo de dos meses para interponer el recurso contencioso administrativo, la jurisprudencia mayoritaria y mas reciente apuesta decididamente por considerar que el plazo procesal de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la LJCA resulta de aplicación incluso cuando se invoca una causa de nulidad plena.

En este sentido, la dispensa de plazo afecta a la acción de nulidad en vía administrativa, ex artículo 102.1 de la Ley 30/1992 , pero no a su impugnación ante esta jurisdicción del acto de aprobación cuya legalidad se cuestiona .

Es más, cuando se deduce un recurso contencioso administrativo que se fundamente sobre la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , ya sea después de haber entablado una acción de nulidad en vía administrativa, o ya sea al presentar directamente un recurso ante esta jurisdicción, en ambos casos está sujeto al plazo de dos meses del artículo 46.1 de tanta cita, por elementales razones de seguridad jurídica.

CUARTO.- (...)

QUINTO.- No obstante, como antes adelantamos y ahora insistimos, resulta mayoritaria la jurisprudencia que sujeta al plazo de dos meses la interposición del recurso jurisdiccional, aunque el mismo se funde sobre la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho. El citado presupuesto procesal temporal rige no sólo cuando se invoca ante la jurisdicción una causa de nulidad absoluta, sino también cuando se interpone una vez invocada la nulidad en vía administrativa, ex artículo 102.1 de la Ley 30/1992 .

En resumen no pueden confundirse los diferentes plazos en atención a su propia naturaleza, de manera que la dispensa de plazo administrativo para el ejercicio de la acción de nulidad, no se trasmite al plazo procesal para accionar ante los órganos jurisdiccionales. El primer plazo, inspirado en razones de estricta justicia es proyección del tradicional principio en derecho privado de la imprescriptibilidad de las acciones declarativas de nulidad radical, ante la gravedad del vicio invocado. Sin embargo, el segundo es un presupuesto procesal que es preciso observar, por razones de seguridad jurídica, para tener por válidamente constituida la relación procesal.

(...)'

Por lo tanto, con independencia de que en vía administrativa, en cualquier momento se pueda solicitar la revisión de un acto de nulo de pleno derecho sin estar sujeto a plazo alguno, no ocurre lo mismo en vía jurisdiccional, debiendo la Administración acudir a la vía contenciosa dentro del plazo de los dos meses siguientes a la resolución expresa o presunta que resuelva la petición de revisión solicitada. Porque de acudir fuera del plazo previsto en el artículo 46 de la ley 29/1998 , el recurso deviene inadmisible por extemporáneo.

Llegados a este punto, debemos analizar si se da esa pretendida inadmisibilidad en el supuesto de autos. Y la sala concluye que no se da esa extemporaneidad porque con independencia de que el Consell iniciara unas diligencias en el año 2002 a raíz de las obras que se ejecutaban bajo la licencia concedida el 20 de agosto de 2001, ese conocimiento no motivó mayor análisis de las obras que desde luego eran incipientes, y cuando en verdad se ejercita la acción de nulidad por apreciar que se está en supuesto de nulidad radical es en el requerimiento efectuado al Ayuntamiento mediante el Acuerdo de 2 de octubre de 2008. Y al no merecer respuesta alguna por parte de la Administración municipal ejercitó en tiempo y forma la acción en vía jurisdiccional. Es decir la inadmisibilidad del recurso contencioso por incumplimiento de los plazos previstos en el artículo 46 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa está conexa con el ejercicio de la acción de nulidad, que no con determinadas actuaciones de la Administración que no suponen el ejercicio efectivo de la potestad recogida en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y no cabe duda que esa acción de nulidad el Consell la ejercitó en octubre de 2008, que es cuando a la vista de toda la información considera que existe un supuesto de nulidad, motivo por el cual la inadmisibilidad que pretenden las demandadas y apelantes no existe pues el Consell no tiene plazo para ejercitar la acción prevista en el artículo 102 de la ley 30/1992 . Y la inadmisibilidad del recurso contencioso en relación a esa acción de nulidad planteada cumple los plazos previstos en el artículo 46 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa habiéndose presentado en tiempo y forma.

TERCERO:Cuestión distinta es que exista en verdad la pretendida nulidad que la Administración recurrente y ahora apelada denuncia en el recurso contencioso planteado y quiere que sea reconocida en este debate. Ello supone adentrarnos en el fondo de la cuestión.

Siendo cierto que hubo varias inspecciones por celadores del Consell a lo largo del año 2002 como ad supra se ha detallado, no lo es menos que era imposible conocer en ese momento el alcance de las obras que se realizaban, precisamente por el estado incipiente de aquellas, debiendo tener en cuenta además que se suspendieron y estuvieron un tiempo paradas. En definitiva el Consell Insular, ante la información de su celador de la posibilidad de que las obras que se realizaban podían exceder el concepto de reparación y consolidación de aquella vivienda, obtuvo la información del Ayuntamiento de Sant Antoni de que las obras realizadas se ajustaban a licencia concedida para la reparación y consolidación de aquella vivienda.

No es hasta que se solicita la cédula de habitabilidad que el Consell conoce el verdadero alcance de las obras ejecutadas en dicha vivienda. Es entonces cuando dicta los actos administrativos denegando la cédula de habitabilidad, denegando la declaración de interés general y requiere al Ayuntamiento para que revise esas licencias de obras.

Pues bien, analicemos ahora la preexistencia de la vivienda como causa de la nulidad que sostiene el Consell. La Sala concluye a la vista del expediente y de la pericial practicada en autos que la vivienda estaba construida con anterioridad al año 1.956 y que se encontraba muy deteriorada. Ahora bien, toda ella estaba techada según refiere la Memoria del proyecto y explica el perito, y se aprovechan los muros de dicha vivienda, aunque se haya procedido a ciertas modificaciones. El perito judicial refiere que el proyecto licenciado en agosto de 2001 pretende la consolidación de la vivienda, y obviamente su rehabilitación. Por lo tanto la Sala concuerda que a partir de una vivienda deteriorada y abandonada, se ha hecho una actuación, que al fin, ha consistido en una consolidación respecto de los elementos mejor conservados y el resto ha sido rehabilitada. Pero es incuestionable que la vivienda preexistía, que se ha respetado su tipología, y la actuación ha sido de consolidación en lo referente a los muros originales de la casa y las vigas de los techos, y ha sido de carácter rehabilitador e intervencionista en aquellos elementos más deteriorados, como era el techado de la edificación que se sustituyó, y la reedificación de una dependencia que se encontraba derruida.

Así las cosas, estamos en disposición de poder resolver si se da el presupuesto de nulidad radical que denuncia el Consell Insular, es decir, que era preciso haber obtenido ese informe vinculante con carácter favorable por tratarse de una vivienda de nueva implantación en ese suelo.

En esa fecha le era aplicable a esa solicitud de licencia la Ley 9/1999, la LEN 1/1991, la LSR 6/1997 y el PGOU de Sant Antoni. El Plan Territorial de Ibiza no le era aplicable en tanto que fue aprobado definitivamente el 21 de marzo de 2005 y publicado en el BOIB de 31 de marzo de 2005.

Dispone el artículo 11-2 de la LEN que en los terrenos rústicos de Especial Interés y en aquellos lugares expresamente detallados en el apartado 1º de ese artículo, solamente se permitirán las obras de conservación, restauración y consolidación de edificios e instalaciones existentes que no supongan aumento de volumen, siempre que no hayan sido edificados en contra del planeamiento urbanístico vigente en el momento de ser construidos.

El artículo 18-2 de esa misma ley inclusive se permite a las viviendas de construcción tradicional y las casas payesas a poder realizar pequeñas obras de ampliación para hacerlas habitables. Y el PGOU de Sant Antoni permite en su artículo 155 que las casas payesas y de construcción tradicional puedan ser ampliadas hasta un 25% siempre que cumplan las regulaciones que les sean aplicables por la naturaleza de las obras a realizar.

En consecuencia la respuesta ha de ser que no era preciso ese trámite del artículo 36 de la LSR porque el artículo 36 dispone:

2. Cuando las actividades supongan la construcción de una nueva vivienda, una vez completo el expediente se remitirá a la comisión insular de urbanismo respectiva para la emisión de informe previo y vinculante sobre el cumplimiento de los requisitos de parcela mínima exigidos en el artículo 25 de esta Ley y de aprovechamiento máximo, señalado en el artículo 28.1 de la misma.

Por lo tanto, tratándose de una edificación que era claramente una vivienda, aunque deshabitada y deteriorada, su preexistencia no puede ignorarse, de forma que no es preciso en este caso la obtención del informe favorable previsto en ese artículo 36-2 de la LSR porque ni se trata de una nueva construcción, ni ha existido un cambio de uso en relación al contemplado en esa edificación con anterioridad, puesto que nadie en el debate niega que esa construcción antaño fuera una vivienda y ahora lo siga siendo. Es cierto que en determinadas partes (tejado y una dependencia) hubo una actuación de intervención que excede la mera conservación o reparación, pero también lo es que ello era ineludible para poder poder conservar el todo, de forma que no es posible atajar ese exceso como causa de nulidad radical dado que el conjunto resultante ha sido la consolidación-rehabilitación de la vivienda ya existente. Y sería contrario a la equidad que ese plus que afecta sólo a una parte de lo ejecutado y no a la totalidad de la edificación, pudiera comportar el defecto que pretende la Administración recurrente.

Concluyendo, no se da el vicio radical que pretende el Consell Insular en relación a la licencia 94/2001 de 20 de agosto de 2001. Y en relación a la concedida el 23 de junio de 2005, que fue solicitada por la parte el 4 de febrero de 2005, a pesar de que en este caso sí le es aplicable el PTI de Ibiza ya en vigor desde el 31 de marzo de 2005, sin embargo, respecto al defecto apuntado de necesidad de haber obtenido esa autorización previa por parte del Consell Insular, tampoco le afecta ese vicio de nulidad radical, por las mismas exactas razones que las esgrimidas ad supra.

Ello comporta la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia en su integridad. La Sala concluye que no se da ese defecto de nulidad radical del artículo 62-1 apartados e ) y g) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en las licencias de obras concedidas el 20 de agosto de 2001 y el 23 de junio de 2005 y por lo tanto desestima el pedimento principal del suplico de la demanda en su integridad.

CUARTO:Ahora bien, el Consell Insular también denuncia vicios de anulabilidad del artículo 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Además, en el supuesto de la licencia concedida en junio de 2005 sí le afecta la entrada en vigor del PTI, por lo que debemos examinar ahora el pedimento subsidiario del suplico de la demanda.

Explica el Consell que en la licencia concedida en agosto de 2001 se señala en la Memoria que la vivienda primitiva tiene una superficie de 205'60 m2 y la superficie del proyecto técnico es de 300'35m2 por lo que esa ampliación de 94'75 m2 no sería autorizable, pues la vivienda se encontraba en suelo ANEI donde el uso de vivienda está prohibido.

Además explica que al final se construyó y se licencia en la licencia de 23 de junio de 2005 una superficie total de 361'83 m2 por lo que la ampliación de 156'23 m2 sobre el total de 205'60 m2 tampoco son autorizables por el mismo motivo.

Expone también que en aplicación de las determinaciones del PTI de Ibiza aprobado definitivamente el 21 de marzo de 2005 (BOIB de 31 de marzo de 2005) la total superficie de la parcela es de 59.319'36m2 de los cuales 36.977'20 m2 se encuentran en zona de Area de Protección Territorial de Costas (APT) la cual no computa a los efectos previstos del cumplimiento de requisito de parcela mínima atendida la ley 4/2008 que deroga el artículo 3.1b) de la ley 11/2005 que permitía computar esos terrenos a los efectos de acreditar el cumplimiento del requisito de parcela mínima para el uso de vivienda.

Fuera del suelo rústico APT unos 7.167m2 están incluidos en suelo SRP AANP tampoco computable a efectos de parcela mínima para uso de vivienda según ley 4/2008 y solamente 15.175'04 m2 serían computables para el requisito de superficie mínima exigible.

Además explica que toda la parcela se encuentra dentro de la zona 1 de unidad paisajística C, donde según la Norma 22.2 c) del PTI solamente podrán autorizase edificaciones relacionadas con los usos admitidos en suelo SRP-AANP, siendo el uso de vivienda unifamiliar aislado un uso prohibido en esa categoría.

Y la Norma 9.1.2.1ª) del PTI a los terrenos calificados como suelo SRP-AANP de acuerdo con el artículo 11 de la ley 1/1991 de 30 de enero solamente les es posible hacer obras de conservación, restauración y consolidación de edificaciones e instalaciones existentes que no comporten aumento de volumen siempre que no se construyan en contra del planeamiento urbanístico vigente en el momento de ser construidos.

Según el Consell y conforme a todo lo expuesto las dos licencias concedidas estarían afectas de vicio de anulabilidad del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 .

Pues bien, respecto de la licencia 94/2001 concedida en agosto de 2001, hay que señalar que los vicios de anulabilidad que pesen sobre una licencia han de ser impugnados dentro de los cuatro años siguientes al conocimiento de la existencia de la licencia. No es posible ahora pretender del Ayuntamiento que transcurridos más de cuatro años desde su concesión, revise aquella licencia al no ser posible la declaración de lesividad de la misma, por haber transcurrido el plazo cuatrienal en el momento del requerimiento de revisión, que tuvo entrada en el Ayuntamiento el 24 de octubre de 2008. En consecuencia no ha de prosperar la impugnación planteada contra la licencia 94/2001 de 20 de agosto de 2001.

QUINTO:Analicemos ahora la legislación aplicable a la licencia concedida el 23 de junio de 2005.A esa licencia y conforme a lo dispuesto en el artículo 4- 2a) de la LDU le es aplicable la legislación vigente al tiempo en que la Administración debió resolver la solicitud de licencia, una vez estuviere el expediente completo.

Tal y como se ha detallado ad supra, la licencia se solicitó el 4 de febrero de 2005 y el expediente estaba completo tras el segundo informe del Servicio Técnico municipal el 19 de abril de 2005, por lo que en esa fecha ya estaba en vigor el PTI aprobado definitivamente el 21 de marzo de 2005 BOIB de 31 de marzo de 2005 . Ello es así porque no se considera que la licencia solicitada sea una licencia de obra menor y por lo tanto siendo de obra mayor es preciso el plazo de dos meses a contar desde la fecha de la presentación de la solicitud.

Por lo tanto la normativa aplicable a esa vigencia es el PTI, la LEN 1/1991, la ley 6/1997 de Suelo Rustico y el PGOU de Sant Antoni.

Dicho ello de la prueba practicada en autos, se han acreditado los siguientes extremos:

1º.- el Arquitecto perito judicial informa en el debate que la superficie real edificada tras las obras ejecutadas, según medición por él efectuada es de 316'16 m2. Indica también que se han mantenido los muros originales del edificio original excepto en las dependencias denominadas Sala, Dormitorio 5ª) y Dormitorio 5b).

2º.- La superficie de la primitiva vivienda era de 205'60 m2 en tanto que así se refirió por la propia solicitante en el proyecto inicial y no ha sido desvirtuado ese dato por las demandadas. Por lo tanto, la ampliación practicada a esa vivienda consistiría en una superficie de 110'56m2, teniendo en cuenta que la licencia 94/2001 licenció una superficie de 300'35m2.

Por lo tanto, la ampliación de la superficie realmente construida según licencia de 23 de junio de 2005, en relación a la licencia concedida en el año 2001, solamente variaría en 15'81 m2. Igualmente queda acreditado que la obra ejecutada respeta la tipología original.

3º.- El perito judicial informa que según el Plano del Plan Territorial Insular la vivienda no se encuentra situada dentro de la franja de 500 metros de la ribera del mar.

4º.- No se ha desvirtuado el criterio del Consell Insular que la finca se encuentra incluida en la zona 1 de la unidad paisajística C.

Dispone la norma 22.2.c) del PTI d'Eivissa que:

En los terrenos incluidos en la unidad C sólo podrán autorizarse las edificaciones relacionadas con usos admitidos en SRP-AANP y con carácter general y salvo que resulte contradictoria con su función o características, su altura no podrá superar la definida para la unidad B.

La Sala concluye que la licencia del año 2005 sí queda afectada por lo dispuesto en la norma 22.2 c) del PTI porque no es posible autorizar en ese sector ninguna construcción ex novo y una ampliación de vivienda unifamiliar aislada es una construcción nueva, por mucho que se pretenda argumentar que la licencia sólo autorizó una distribución de espacio interior. De no existir ese aumento entonces el defecto no se apreciaría porque a pesar de estar en esa zona, las obras de conservación de esas viviendas deben respetarse. Pero en absoluto puede autorizarse ninguna obra que suponga un aumento de superficie o volumen respecto a lo ya construido.

En este caso se aprecia un incremento de superficie en la edificación de 15'81 m2 por encima de la superficie autorizada en el proyecto licenciado en agosto de 2001, que licenció un proyecto técnico con una superficie de 300'35 m2. Por lo tanto, la licencia de 2005 sí incide en vicio de anulabilidad, debiendo el Ayuntamiento adoptar las medidas de restauración de legalidad, en tanto que ha de estarse a la superficie autorizada por licencia 94/2001, esto es un máximo de 300'35 m2.

Por otro lado y con independencia de lo previsto en el PTI también incumpliría esa licencia lo dispuesto en el artículo 155 del PGOU aplicable de no encontrarse la finca objeto de autos en esa zona C, pues en aquel caso se permitiría una ampliación de sólo el 25% de la superficie inicial, y esto representaría sobre la superficie original de la vivienda primigenia de 205'60 m2, un total ampliable de 51'4 m2. Por lo tanto como la superficie de la licencia 94/2001 ya licenció un proyecto de 300'35m2 de superficie, se agotó la totalidad de las posibilidades ampliatorias de esa edificación, pues esos metros cuentan, a pesar de que esa licencia ya no sea revisable, de forma que esos 15'81 m2 que se han construido según proyecto licenciado el 23 de junio de 2005, están fuera de ordenación y no son legalizables.

Cuantos argumentos expone la defensa del Consell en orden a la aplicación de la ley 4/2008 son del todo punto rechazables porque supone una aplicación retroactiva de la ley, porque debemos analizar la licencia según la normativa que era aplicable al tiempo de su concesión, siendo evidente que la ley 4/2008 es notoriamente posterior.

En definitiva procede estimar parcialmente el pedimento subsidiario del suplico de la demanda declarando la Sala no ajustada a derecho la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany de 23 de junio de 2005 que debe anularse y condenar al Ayuntamiento de Sant Antoni a que adopte las medidas necesarias para el restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada. Desestimando el resto de pedimentos formulados en el suplico en ese pedimento subsidiario.

La estimación de ese argumento obvia tener que entrar a analizar si la licencia resulta anulable al no haber sido firmada por técnico Arquitecto superior.

SEXTO:En materia de costas la estimación de los recursos de apelación formulados por las partes determina que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓNinterpuestos por la entidad EIVIFIN S.L Y EL AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY contra la Sentencia nº477/2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 que REVOCAMOS íntegramente

2º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOinterpuesto por esa Administración Insular por el CONSELL INSULAR D'EIVISSA contra la desestimación por silencio de la solicitud de revisión de oficio de las licencias otorgadas por el Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany el 20 de agosto de 2001 y el 23 de junio de 2005 en el expediente municipal sobre los restos de la casa conocida como DIRECCION000 ,

3º) ANULAMOSla licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Sant Antoni en fecha 23 de junio de 2005 por ser contraria a la legalidad.

4º) CONDENAMOSal Ayuntamiento de Sant Antoni a que adopte las medidas necesarias para el restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada por las obras realizadas al amparo de esa licencia.

5º) DESESTIMAMOSel resto de pretensiones formuladas con carácter principal y subsidiario en el suplico de la demanda.

6º) Sin costas en esta instancia.

Contra la presente sentencia nocabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.