Sentencia Administrativo Nº 385/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1256/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0018003

Procedimiento Ordinario 1256/2014

Demandante:D./Dña. Carlos José

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 385/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

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En la Villa de Madrid, a diez de abril de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1256/14, interpuesto por don Carlos José , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María del Rocío Sampere Meneses y defendido por las Letradas doña Olivia Prieto Sánchez y doña Ana Isabel Asegurado Ramblas, contra la resolución de fecha 4 de julio de 2.014 dictada por el Consulado General de España en Moscú. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 1 de septiembre de 2.014 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de estudios solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose recibido el pleito a prueba, se dio por reproducido el expediente administrativo y la documental aportada, tras el trámite de conclusiones con fecha 9 de abril de 2015 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

CUARTO.-Por Acuerdo de 25 de marzo de 2015 de la Presidenta en Funciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria de la vacante del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Gerardo Martínez Tristán.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la resolución de fecha 4 de julio de 2.014 dictada por el Consulado General de España en Moscú por la que se denegaba su solicitud de visado de estudios.

La parte recurrente parte señala que la resolución es manifiestamente ilegal al denegar el visado con infracción de los artículos 103 de la Constitución , 3.1 de la Ley 30/1992 y 38 y 39 del Real Decreto 557/2011 , al carecer de motivación. Añade que, en su caso, el Consulado, si faltara algún documento, debió requerirle de subsanación en aplicación de los artículos 71.1 , 35 y 42 de la Ley 30/1992 aunque quedó acreditado que contaba con todos los requisitos para la obtención del visado. En conclusiones instó que la Sala se pronunciara sobre la cuantía de los daños y perjuicios producidos por la denegación del visado.

Se opone la Administración demandada negando que el visado de estudios requiera motivación alguna para su denegación pero, en su caso, está a la propuesta de resolución que al mismo se acompaña y que es clara respecto de las razones por las que se deniega el visado y que se verifican atendiendo a la pretendida fecha de entrada y a la del comienzo del curso no quedando acreditado dónde se alojaría durante dicho plazo. Niega que sea necesario trámite alguno de subsanación y que la resolución tenga vicios que determinen su nulidad absoluta, Se opone a cualquier derecho a indemnización. Opuso que, en todo caso, solo podría retrotraerse el procedimiento al no constar el informe favorable de la delegación del Gobierno.

SEGUNDO.-Tal y como consta en las actuaciones don Carlos José presentó el 2 de julio de 2014 una solicitud de visado en el Consulado General de España en Moscú para estudiar español en la Escuela de Idiomas Scholl In Spain HTL durante el periodo de septiembre de 2014 a mayo de 2015, veinte horas a la semana repartidas en 4 horas diarias de lunes a viernes.

Tal pretensión aleja a la misma del Reglamento (CE) 810/2009 ya que esta norma está prevista para estancias en el territorio de los Estados miembros no superiores a tres meses en un período de seis meses lo que significa que sería aplicable a visados de estudios de corta duración. Esla Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado, la que regula los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países en el territorio de los Estados miembros, por un periodo de tiempo superior a tres meses, a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado y las normas relativas a los procedimientos de admisión de los nacionales de terceros países al territorio de los Estados miembros a tales efectos. Es su artículo 18.3 el que expresa que las decisiones de desestimación de una solicitud de permiso de residencia deberán ser notificadas al interesado siguiendo los procedimientos previstos en la legislación nacional al respecto

Es el artículo 37.1 del Real Decreto 557/2011 el que recoge el visado solicitado por don Carlos José al determinar que 'Será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios'.

TERCERO.-En relación con la falta de motivación, el artículo 39.5 del Reglamento expresa que el visado será denegado: a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español; b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

El artículo 27.6 de la Ley Orgánica determina que 'la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito' por lo que no comprende a los de estudios.

La no necesidad de motivación de este tipo de visados ya fue recogida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (casación 332/2010 ) y 29 de octubre de 2008 (casación 3144/2005 ) que expresaron que 'El tiempo ha venido a confirmar la corrección del precepto legal de referencia, cuya constitucionalidad ---por la ausencia de la total exigencia de motivación --- fue discutida desde distintas perspectiva; sin embargo el Tribunal Constitucional, en la STC 236/2007, de 11 de noviembre ---y las demás que le han seguido, SSTC 259/2007, de 19 de diciembre , 260 , 261 , 260 , 263 , 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de diciembre --- ha descartado tal planteamiento. Concretamente, y por lo que aquí nos afecta, la STC 236/2007 ha señalado en su Fundamento Jurídico 12 que:

' La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones' ( STC 7/1998, de 13 de febrero , FJ 6).

Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 8). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE . Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales ( art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza 'en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España' (art. 65.2).

La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues 'con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE ' ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa ( art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 '».

Sucede que dicha doctrina se refería a una normativa en la que los visados de estudios se regulaban fuera de los de estancia ( art. 85 del RD 2393/2004 ) actualmente el visado de estudios ha pasado a ser una modalidad del visado de estancia y, en su consecuencia, resulta exigible una motivación concreta basada en el artículo 39.5 del Reglamento y ahí es dónde, en el supuesto de autos, entra en formulación el motivo de oposición formulado por el Sr. Abogado del Estado en cuanto a la concreta motivación contenida en la propuesta de resolución que antecede a la recurrida en la que se indica que 'solicitante del visado de estudios de español sin conocimientos previos del idioma. Presenta una matrícula en un curso de español en Lloret de Mar de una escuela dudosa. El objeto del viaje podría no ajustarse al visado solicitado'. Esta motivación, in alliunde, se encuadra dentro del supuesto del apartado b) de dicho precepto y es suficiente a los efectos de la defensa material del recurrente que de hecho, según el tenor de su demanda, no se ha visto imposibilitada.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, debemos saber que el artículo 5 de la Directiva taxativamente establece que 'la admisión de un nacional de un tercer país en virtud de la presente Directiva estarᎠsujeta a que, una vez comprobado su expediente, quede establecido que el solicitante cumple los requisitos previstos de conformidad con el articulo 6 y, según la respectiva categoría, con los artículos 7 al 11'.

Tanto el artículo 7.1 a) de la Directiva como el artículo 38.2 a) del Real Decreto 557/2011 exigen que el solicitante haya sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

Como señalamos más arriba, la solicitud de visado lo fue para estudiar español en la Escuela de Idiomas Scholl In Spain HTL durante el periodo de septiembre de 2014 a mayo de 2015, veinte horas a la semana repartidas en 4 horas diarias de lunes a viernes. No es puesto en duda que el centro esté autorizado, solo se dice que la escuela es dudosa pero no se expresan las razones de la duda. Tampoco se explica porqué las razones del viaje no se ajustan al visado máxime cuando en la propuesta de resolución no se cuestiona ni su capacidad económica ni su arraigo con su país.

En suma, los datos obrantes en el expediente nos llevan a la concesión del visado en base a la inexistencia de las razones aducidas en la propuesta asumida por la resolución denegatoria.

Por último dos consideraciones:

a.- No procede retrotraer las actuaciones administrativas por falta de la autorización previa de la Delegación os Subdelegación del Gobierno, tal y como solicitó el Sr. Abogado del Estado, ya que debería haberse acreditado en las actuaciones que dicho trámite, que es de oficio, no fue realizado ya que si resolvió sobre el fondo y no tuvo en cuenta dicha causa de denegación debe entenderse que el informe fue favorable bien de forma expresa o por silencio.

b.- Por último, se instó en fase de conclusiones una indemnización por daños y perjuicios y al respecto es sabido que la mera anulación de una resolución administrativa, tanto en vía administrativa como en sede judicial, no comporta per se la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues según ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 28 de junio de 1999 , 6 de octubre de 2001 , 18 de octubre de 2002 , 18 de febrero de 2003 , 10 de octubre de 2003 y 31 de mayo de 2004 , ésta se origina siempre y cuando los requisitos establecidos en el artículo 139.2 de la mencionada Ley 30/1992 , es decir, daño efectivo, individualizado, evaluable económicamente, nexo causal entre el actuar de la Administración, resultado dañoso y lesión antijurídica en el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo, ya que no cabe interpretar el mencionado artículo 139 con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si se dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco se puede afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad, dado el carácter objetivo de la misma.

A estos efectos debemos traer a colación las Sentencias de 19 de febrero de 2008 (recurso .967/2004 ) y 28 de marzo de 2014 (recurso 4160/2011 ) donde se sostiene:

'TERCERO.- Se cuestiona en la primera parte del motivo la apreciación de falta de antijuridicidad del daño efectuada en la sentencia de instancia, a cuyo efecto conviene señalar, que con tal requisito se viene a indicar que el carácter indemnizable del daño no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto causante sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto no impone al perjudicado esa carga patrimonial y singular que el daño implica.

Así se ha reflejado por la jurisprudencia, señalando que la antijuridicidad, como requisito del daño indemnizable, no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración (S. 13-1-00, que se refiere a otras anteriores de 10-3-98, 29-10-98, 16-9-99 y 13-1-00). En el mismo sentido, la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , señala: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 4-11- 97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados.'

La parte actora en demanda señaló que procedía indemnizar por la falta de disfrute de los bienes que poseía en España lo que, a todas luces, resulta indiferente al tipo de visado solicitado. Posteriormente, en el trámite de conclusiones, modificó la razón del daño mutándola a los gastos del curso que no ha podido disfrutar lo que tampoco puede acogerse tanto porque dicha posibilidad no fue objeto de controversia en fase de contestación y prueba como porque no consta su renuncia y el mantenimiento de la acción sugiere que utilizará el visado para hacer efectiva una matriculación que dice estar abonada y sin que conste que se le exija nuevamente el pago.

QUINTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos no procede la condena en costas de la parte demandada ya que al ser parcial la estimación del recurso no ha visto rechazada sus pretensiones.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Carlos José contra la resolución de fecha 4 de julio de 2.014 dictada por el Consulado General de España en Moscú la cual anulamos declarando su derecho al visado solicitado. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso ordinario de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.