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Última revisión
21/09/2016
Sentencia Administrativo Nº 385/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 252/2014 de 10 de Abril de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Abril de 2016
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: ÁLVAREZ THEURER, CARMEN
Nº de sentencia: 385/2016
Núm. Cendoj: 28079330052016100392
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2014/0005721
Procedimiento Ordinario 252/2014
Demandante:D./Dña. Cosme
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ
Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
(Sección desdoblada por Acuerdo de la Sala de Gobierno
de 26 de octubre de 2015).
SENTENCIA 385
RECURSO NÚM.: 252-2014
PROCURADOR DÑA.: Virginia Lobo Ruiz
Ilmos. Sres.:
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo R. Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Carmen Álvarez Theurer
Dª. María Jesús Vegas Torres
-----------------------------------------------
En la Villa de Madrid a 11 de abril de 2016
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso- administrativo nº 252/2014, promovido por la Procuradora Sra. Lobo Ruiz, en representación de D. Cosme , contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 19 de diciembre de 2013, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa número nº NUM000 contra el acuerdo desestimatorio de la solicitud de rectificación de autoliquidaciones por el IRPF, ejercicio 2003.
Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL STADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 10 de marzo de 2014 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de 19 de diciembre de 2013, y mediante escrito de 8 de julio de 2014 se formalizó el escrito de demanda solicitando que se declarase no ajustada a Derecho la Resolución objeto del recurso.
SEGUNDO.-El representante de la Administración Tributaria procedió a la contestación a la demanda mediante escrito de 25 de julio de 2014 solicitando de este Tribunal que se dicte una sentencia que desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.
TERCERO.-Concluida la tramitación del proceso quedaron los autos conclusos para sentencia, señalando para votación y fallo el día 31 de marzo de 2016, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Carmen Álvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 19 de diciembre de 2013, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa número nº NUM000 contra el acuerdo desestimatorio de la solicitud de rectificación de autoliquidaciones por el IRPF, ejercicio 2003. La resolución desestimatoria del TEAR se basa en que frente a la solicitud del reclamante de que no se pronuncie hasta que resuelva la Audiencia Nacional en relación a la solicitud de opción por el régimen especial de tributación por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, desestimada por la oficina gestora y confirmada por el mismo TEAR y el TEAC, el artículo 240.1 de la LGT le impone una resolución expresa en todo caso.
SEGUNDO.-La representación actora interesa la anulación de la resolución recurrida por considerar que es contraria a Derecho. Alega en su fundamento que siendo
residente en Portugal, llega a España para trabajar de forma permanente y comienza a hacerlo en el mismo ejercicio en que se regula el nuevo régimen fiscal, optativo, previsto para los que por vez primera adquieren la residencia fiscal española por causas laborales. Un Reglamento y una Orden Ministerial publicados en verano de 2005 dan el plazo de dos meses, esto es hasta el mes de agosto, para Optar (dos meses de la publicación), Ejercita la opción con 22 días de retraso, es decir, en cuanto se entera de lo que puede ser su régimen fiscal a través de la empresa donde trabaja. Esta dilación, mínima y difícilmente salvable para un recién llegado, y respecto de un sistema recién implantado, le impide -según el TEAG y el TEAR- aplicarse la norma fiscal contenida en la Ley del IRPF (Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, ad, 93),
Añade el recurrente que cumple todos los requisitos exigidos en la norma legal (RD Legislativo 3/2004, de 5 de marzo) y que en ningún momento han sido puestos en duda por la Administración Departamento de Gestión, TEAR de Madrid, y TEAC), la cuestión planteada queda reducida, pues, al plazo para el ejercicio de la opción para tributar por el régimen especial establecido.
Entiende que la comunicación de la opción del régimen especial que regula el art. 114 RIRNR, es distinta de las declaraciones a que alude el artículo 119 de la LGT , no está sujeta a un régimen de autorización sino solo de comunicación a la AEAT de un régimen al que tenía derecho porque cumplía todos los requisitos para ello, y que además venía regulado en una Orden Ministerial. Entiende que para los desplazamientos que hubiesen tenido lugar antes de la entrada en vigor del Real Decreto 687/2005, tal como regula su Disposición Transitoria Única la comunicación no era obligatoria sino potestativa.
Concluye que la reducción del plazo por el RD y OM, en tanto se interprete como constitutiva del derecho a aplicar el régimen aplicable, y más en concreto la constricción del plazo a los dos meses que defiende la Administración, implica una interpretación contraria a la finalidad de la Ley y una extralimitación de la delegación que otorga la Ley para regular el procedimiento.
El Abogado del Estado en su escrito de oposición reproduce básicamente los argumentos empleados por el TEAR en su resolución.
TERCERO.-La cuestión planteada en el presente recurso ha sido ya resuelta por esta Sección en Sentencia de fecha 18 de enero de 2016, dictada en el recurso número 1228/2013 , interpuesto por la misma parte recurrente, y en la que ya dijéramos:
"El centro de lo debatido es si el plazo establecido de dos meses, desde la publicación de la Orden Ministerial 1731/2005, de 10 de junio, publicada el 11 de junio de 2005, para optar por el régimen especial de tributación por el IRNR, se trataba de un plazo obligatorio y que determinaba la inexcusable exigencia de presentar dicha comunicación a la AEAT para poder disfrutar de ese régimen fiscal o por el contrario era un plazo que no tenía carácter exigible ya que en dicha Orden se regulaba un régimen transitorio, y la presentación de tal comunicación era de carácter facultativo, tal como sostiene el recurrente, teniendo en cuenta, además que era una obligación establecida en una simple Orden Ministerial. [...]
Lo debatido en este recurso ya ha sido resuelto por esta Sala y esta misma ponente en el recurso 1052/2008, en Sentencia dictada el 24 de noviembre de 2010 , por lo que debemos reproducir los argumentos allí utilizados en cuanto que se refieren a todos los aspectos y extremos alegados en la demanda: 'La cuestión controvertida en este recurso consiste en determinar si lo establecido en la Disposición Transitoria Única de la Orden EHA/1713/2005, de 10 de junio, contradice lo dispuesto en el art. 9. 5 del Real Decreto Legislativo 3/2004 del IRPF ya que en ese caso, tal como pretende el recurrente, la citada Orden podría haber vulnerado el principio de jerarquía normativa, al determinar un plazo mucho más corto para el derecho de opción que el establecido en dicho artículo cuando señala que: «las personas físicas que adquieran su residencia fiscal en España como consecuencia de su desplazamiento a territorio español podrán optar por tributar por este Impuesto o por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes durante el período impositivo en que se efectúa el cambio de residencia y durante los cinco períodos impositivos siguientes, cuando se cumplan las siguientes condiciones:
Que no hayan sido residentes en España durante los 10 años anteriores a su nuevo desplazamiento a territorio español.
Que el desplazamiento a territorio español se produzca como consecuencia de un contrato de trabajo.
Que los trabajos se realicen efectivamente en España.
Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad residente en España o para un establecimiento permanente situado en España de una entidad no residente en territorio español.
Que los rendimientos del trabajo que se deriven de dicha relación laboral no estén exentos de tributación por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
El contribuyente que opte por la tributación por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes quedará sujeto por obligación real en el Impuesto sobre el Patrimonio.
El Ministro de Hacienda establecerá el procedimiento para el ejercicio de la opción».
En cambio, la Orden EHA/1731/2005, de 10 de junio, por la que se aprueba el modelo de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para contribuyentes del régimen especial de tributación por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, así como el modelo de comunicación para el ejercicio de la opción por tributar por dicho régimen y se modifican disposiciones sobre otros modelos de declaración relacionados con la aplicación del régimen citado, determinó que los contribuyentes que hubiesen adquirido la residencia fiscal en España en 2004 o la adquiriesen en 2005, como consecuencia de un desplazamiento realizado hasta la fecha de publicación de la presente Orden, podrían presentar la comunicación de la opción por el régimen especial, modelo 149, a que se refería el apartado sexto de la Orden dentro de los dos meses siguientes a la citada fecha de publicación.
Cabe anticipar ya desde este momento que esta Sala no puede más que estar de acuerdo con lo alegado de forma clara y contundente por el Abogado del Estado en la contestación a la demanda.
En efecto, para resolver la cuestión planteada hay que partir de que el subapartado cuatro del apartado primero del artículo 1.º de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social modificó la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias introduciendo, con efectos desde el día 1 de enero de 2004, un nuevo apartado 5 en el artículo 9.º, «Residencia habitual en territorio español», de dicha Ley . Esta disposición, en la actualidad, está contenida en el apartado 5 del artículo 9º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobada por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo.
Este nuevo apartado establece la posibilidad de que las personas físicas que adquieran su residencia fiscal en España como consecuencia de su desplazamiento a territorio español puedan optar por tributar por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes durante el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cinco períodos impositivos siguientes, cuando se cumplan ciertas condiciones.
Por su parte, el
En su Disposición Transitoria Única establece que:
'Única. Plazo para el ejercicio de la opción por el régimen especial del artículo 9.º 5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .
Los contribuyentes que hayan adquirido la residencia fiscal en España en 2004 o la adquieran en 2005, como consecuencia de un desplazamiento realizado hasta la fecha de publicación en el «Boletín Oficial del Estado» de la orden ministerial por la que se apruebe el modelo de comunicación de la opción por la aplicación del régimen especial previsto en el artículo 9.º 5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, podrán ejercitar la opción dentro de los dos meses siguientes a la citada fecha de publicación.'
De ello se desprende que la Orden no hace más que reproducir la Disposición Transitoria del Real Decreto 687/2005 mientras que los artículos 112 y siguientes del Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas establecen que los contribuyentes a los que resulte de aplicación este régimen especial estarán obligados a presentar y suscribir declaración por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en el modelo especial que se apruebe por el Ministro de Economía y Hacienda, quien establecerá la forma, lugar y plazos de su presentación, y cuyo contenido se ajustará a los modelos de declaración previstos para el Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
En el mismo sentido, el art 114 del citado Reglamento regula que el ejercicio de la opción de tributar por este régimen especial deberá realizarse mediante una comunicación dirigida a la Administración tributaria, en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de inicio de la actividad que conste en el alta en la Seguridad Social en España o en la documentación que le permita, en su caso, el mantenimiento de la legislación de Seguridad Social de origen.
De igual forma se regula en el art. 46 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
Es decir, resulta claro que la Disposición Transitoria Única de la Orden EHA/1731/2005, de 10 de junio, y la Disposición Transitoria Única del
Ese régimen transitorio establece un plazo de dos meses para efectuar la opción en esos casos y es perfectamente compatible con el régimen general regulado en el art. 9.5 del Real Decreto Legislativo 3/2004 y en el artículo 114 del Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y artículo 46 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, previstos para las personas que en los ejercicios posteriores estableciesen su residencia fiscal en nuestro país.
Dado que por el recurrente no se niega que ejercitase la opción señalada más arriba fuera del plazo de los dos meses previstos para el régimen transitorio, no cabe más que la desestimación del recurso, sin que sea procedente, por ello, plantear cuestión de legalidad alguna contra la tan citada Orden.'"
Es claro que dichos argumentos, en virtud de los principios de seguridad jurídica y de igualdad, deben ser de nuevo empleados para resolver este recurso de forma desestimatoria, ya que el propio recurrente reconoce en la demanda que presentó su solicitud de inclusión en el régimen especial con 22 días de retraso, cuando ya habían trascurrido más de dos meses desde la publicación el 11 de junio de 2005 de la Orden EHA/1731/2005, de 10 de junio; pues tal como determina la sentencia reproducida, no se trataba de una mera formalidad de carácter facultativo sino que tenía carácter obligatorio para poder disfrutar del régimen especial pretendido y venía amparado en la regulación legal a que se alude en ella.
En atención a cuanto hemos expuesto, procede desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar la resolución impugnada por hallarse ajustada al ordenamiento jurídico.
CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, esto es, a la parte recurrente.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo número 252/2014, promovido por la Procuradora Sra. Lobo Ruiz, en representación de D. Cosme , contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 19 de diciembre de 2013, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa número nº NUM000 contra el acuerdo desestimatorio de la solicitud de rectificación de autoliquidaciones por el IRPF, ejercicio 2003, que confirmamos por hallarse ajustada a Derecho, todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Contra la anterior Sentencia nocabe interponer Recurso de Casaciónde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º,b) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.