Sentencia Administrativo Nº 386/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 351/2006 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00386/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Ilma. Sra. Presidente

Doña María Teresa Marijuán Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penín Alegre

Doña María Josefa Artaza Bilbao

En la ciudad de Santander, a dieciocho de mayo de dos mil siete

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 351/06 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 6 de septiembre de 2006, en el procedimiento nº 167/05 por el Procurador Sr. José Alberto Ruiz Aguayo, en nombre y representación de Ofitas de Silio S.L. y Minas Nieves S.L., asistido del Letrado Sr. Adolfo Díez Peña, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Torrelavega, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se tuvo por interpuesto el día 26 de octubre de 2006, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 6 de septiembre de 2006 , en el procedimiento nº 167/05, que en su parte dispositiva establece: «Desestimo el presente recurso contencioso administrativo y declaro conforme a Derecho el acto impugnado, sin condena en costas».

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.

TERCERO: En fecha 12 de diciembre de 2006 se dictó diligencia de elevación de las actuaciones a esta Sala una vez efectuados los correspondientes emplazamientos y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 17 de mayo de 2007 , en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 6 de septiembre de 2006 , en el procedimiento nº 167/05, que en su parte dispositiva establece: «Desestimo el presente recurso contencioso administrativo y declaro conforme a Derecho el acto impugnado, sin condena en costas».

Considera el juzgador a quo que la parte actora no ha obtenido la licencia de actividad, pues ni la aporta ni la ha podido obtenerla por silencio positivo dados los términos de la solicitud cursada el 10 de julio de 2002. Por lo demás, tampoco habría denunciado la mora, exigible conforme a la legislación sectorial, en este caso artículo 33.4 del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. Por tanto, la que vendría desarrollando sería una actividad ilícita, no sanable por el transcurso del tiempo. Máxime cuando el acto administrativo impugnado no impide el ejercicio de esta actividad sino que requiere a su titular para que solicite la licencia. En cuanto a la invocación de la Disposición Transitoria 2ª del citado Reglamento , en nada afecta a esta legalización, pues dicha disposición regula una situación transitoria para quienes contaban con las autorizaciones municipales, que en este caso no se han acreditado, y sin perjuicio de establecer los elementos correctores pertinentes. Por su parte y en cuanto al requerimiento para solicitar la licencia de obras, la misma la considera precisa además de la de actividad, pues el control es distinto al ir referido a la legalidad urbanística, máxime cuando la actividad se desarrolla en suelo rústico.

Frente a esta Sentencia, alegan las entidades recurrentes, titular y arrendataria de las concesiones de explotación minera Nieves I (nº 15.805) y Nieves II (15.879), infracción de los artículos 35 y 36 del Decreto 2414/1961 en relación con la Disposición Transitoria 2ª del mismo, pues dichos preceptos y la regularización parten del presupuesto de existencia de una licencia. En segundo lugar, insisten en la obtención de ésta por silencio positivo, invocando la reforma operada por la Ley 4/1999 de los artículos 42 y 43 de a Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 191 y 192 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria, que ya no exigen la denuncia de al mora, obrando la solicitud que la generó en el año 2002, así como el Proyecto General de Explotación y Restauración, siendo una actividad que vendría desarrollando desde el año 1960, pagando el canon de ocupación y estando dada de alta en la matrícula del Impuesto de Actividades Económicas. Finalmente, invoca infracción del artículo 30.1 del Decreto 2414/1961 en relación con los artículos 108 y ss, y 208.2 de la LOTRUSCA, siendo improcedente exigir licencia de obras cuando coincide ésta con la licencia de actividad, pues si bien es cierto que estas licencias son autorizaciones distintas, en este caso la infraestructura ya está realizada, siendo la única actividad que se realiza la de extracción de materiales.

Se opone al recurso el Ayuntamiento de Torrelavega invocando, en primer término, defectuosa articulación al ir dirigido, parcialmente, al acuerdo administrativo impugnado y no a la sentencia que se recurre. En segundo lugar, rebate los argumentos esgrimidos de contrario, ahondando en los acogidos por el juzgador de instancia.

SEGUNDO: En estos términos planteada la cuestión litigiosa en la alzada y comenzando con la primera de las infracciones invocadas, lleva razón la parte apelada por cuanto dicho motivo no va dirigido a atacar la sentencia, que en modo alguno menciona los preceptos aludidos, sino el acto administrativo impugnado. Y si no se mencionan en aquélla es porque no se alegó su infracción en aquél momento. Se trata, pues, de un argumento frente al acto administrativo esgrimido ex novo en esta apelación, per saltum, sin que la Sala pueda entrar a conocer del mismo al ser su función la de revisar la Sentencia de conformidad con los términos en que el litigio quedó planteado en primera instancia.

TERCERO: Sin necesidad de entrar en el complejo problema plantea sobre la supervivencia de normativa sectorial con rango reglamentario que exija la denuncia de la mora en el silencio positivo, lo cierto es que la solicitud cursada el 9 de julio de 2002 no es una solicitud de concesión de licencia de actividad. Lo que se interesa es, ante la duda planteada por la existencia o no de esta licencia, regularizar la situación acogiéndose a la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (ver folio 61 de las actuaciones que contiene la solicitud cursada el 9 de julio de 2002). La disposición Transitoria en cuestión regula, frente a la primera relativa a actividades sin licencia, los derechos adquiridos de quienes vinieran ejerciendo estas actividades «con la debida autorización de la autoridad municipal». Por tanto, lo que se estaba solicitando no era la licencia de actividad sino que la Administración considerase que ésta existía y la amparase, por tanto, en los derechos adquiridos a su amparo. Por tanto, difícilmente puede ser de aplicación el artículo 33.4 de este Reglamente y considerar obtenida por silencio positivo una licencia que no ha sido pedida.

Cierto es que la concesión contaba con las autorizaciones estatales. Pero éstas no excluyen la necesidad de contar, además, con la licencia de actividad. Y siendo la parte recurrente la que está en disposición de acreditar su existencia, a ella le correspondía la prueba aportando la misma, lo que no ha hecho, siendo así que la única licencia municipal que consta en el expediente va referida a la construcción de 2 viviendas y bajos comerciales, ajena por tanto a la actividad desarrollada. Por tanto, no le era de aplicación la disposición transitoria invocada y sí la primera , que le conminaba a solicitar la licencia en el plazo de dos meses a partir de la entrada en vigor del Reglamento. Todo ello sin perjuicio de que la actividad se viniera desarrollando en la creencia de que se contaba con dicha licencia, abonando los cánones, tributos, etc correspondientes y contando con el resto de autorizaciones requeridas.

Buena prueba de que no cuenta con esta licencia en concreto, como acertadamente señala el Ayuntamiento demandado, es que el representante de Minas Nieves S.L., arrendataria al parecer de la concesión transmitida a Ofitas de Silio S.L., solicita el 21 de abril de 2005 (ver folio 81 del expediente) la polémica licencia de actividad al amparo de este Reglamento, siendo ésta la solicitud en curso y con la que se adjunta el Proyecto que, aprovechando la confusión, pretende atribuirse a una solicitud distinta de la licencia de actividad pretendida.

CUARTO: Finalmente y en cuanto a posibilidad de que el Ayuntamiento de Torrelavega requiera para la obtención de la licencia de obras además de la de actividad, admitido que se trata de autorizaciones distintas (en este caso, incluso competencia de distintas Administraciones al tratarse de suelo rústico de especial protección, según se dice, al amparo del artículo 115 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria) sencillamente no es cierto el presupuesto del que parte la recurrente para invocar su falta de necesidad. Precisamente el Proyecto sobre licencia adjuntado como documentación complementaria con la instancia de 2005 (documentos nº 14 y 15 del expediente) y en el punto 3.3.4.2. Infraestructura e instalaciones mineras (folio 348 del expediente), se recoge el epígrafe 3.2.4.3.1. «Síntesis de la infraestructura de nueva creación», donde se reconoce que, si bien en general la infraestructura ya se posee, «serán precisas unas actuaciones» en cuatro campos. «En cuanto a las instalaciones mineras, dos actuaciones principalmente. La ... recuperación de los finos de la balsa de decantación.... y la de dotar a las instalaciones de una mayor capacidad de molienda, con la sustitución o modificación de la planta existente... ». Los otros tres y «ante el eventual aumento del materia a tratar, ... prepararnos de un suministro garantizado y constante de agua; respecto del suministro de energía (pues el actual generador no garantiza un regular suministro) teniendo que contar con una segunda alternativa, conectarse a la red eléctrica; y accesos hacia y desde la explotación al Barrio de Hoz, necesidad de ampliación y mejora del actual trazado del camino actual, adaptándolo a unas necesidades reales ante el nuevo proyecto». La infraestructura no está acabada, lo que justifica de por sí y sin necesidad de mayor polémica, la exigencia de esta segunda licencia, máxime el suelo afectado, como indica el juzgador.

QUINTO: De conformidad con el artículo 139.2 , al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, procede la imposición de costas a dicha parte.

Fallo

Que desestimamos el presente recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. José Alberto Ruiz Aguayo en nombre de Ofitas de Silio S.L. y Minas Nieves S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 6 de septiembre de 2006 , en el procedimiento nº 167/05, que en su parte dispositiva establece: «Desestimo el presente recurso contencioso administrativo y declaro conforme a Derecho el acto impugnado, sin condena en costas», con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta apelación a dicha parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.