Sentencia Administrativo Nº 386/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 277/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 277/2014

Parte apelante: HOSPITAL DE SANT BOI y SERVEI CATALÀ DE LA SALUT

Representante de la parte apelante: JESÚS SANZ LÓPEZ y ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ

Parte apelada: Gema , Gerardo , Luis , Regina y Rosendo

Representante de la parte apelada: NEUS RIUDAVETS VILA

S E N T E N C I A Nº 386/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 07/03/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 390/2010, dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 4 de mayo de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Servei Català de la Salut y el Hospital de Sant Boi interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos nº 53/14 por el Juzgado contencioso-administrativo nº 5 de los de Barcelona que estima parcialmente la demanda presentada por el Sr. Rosendo por sí y en nombre de sus hijas menores y condena a abonar al mismo 50.000 euros y a cada una de las menores en 15.000 euros, teniendo en cuenta la aclaración de sentencia.

SEGUNDO.-Conviene recordar, una vez más, a las defensas de las partes apelantes y apeladas , con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO.-Como esta Sala ya ha declarado, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la «Lex artis», ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de mediosy no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la «Lex artis» es un criterio de normalidadde los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida («lex artis»).

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha «Lex artis»; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la «Lex artis».

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que «El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la 'lex artis ad hoc' o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada».

Una más reciente sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la «lex artis» con el de «estado del saber» y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del artículo 141, 1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775y RCL 1993, 246) (procedente de la Ley 4/1999 [RCL 1999, 114 y 329]) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional.

CUARTO.-Partiendo de todo lo expuesto, debemos destacar que la sentencia apelada estima el recurso refiriéndose a la aplicación de la doctrina de la pérdida de la oportunidad y al daño producido ante la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, privando la actuación médica de determinadas expectativas de curación pero reduciendo el montante en razón a la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente.

En este sentido destaca que entre el mes de marzo de 2.005 al mes de mayo del mismo año no se optó por la práctica de pruebas que son las que se realizaron por el Hospital de Bellvitge en dos días.

Y que son las aclaraciones al dictamen aportado por la demandada las que dan mas perspectiva al caso que nos ocupa. Así, recoge que al ser preguntado el Dr. Demetrio sobre si ante un paciente con una clínica significativa digestiva, que no responde al tratamiento y con una pérdida de 30 Kg de peso, se ha de plantear la posibilidad de un proceso neoplásico contestando que sí.

Que es cierto que se practican tres endoscopias, pero la última se realiza el 8 de febrero de 2.005, siendo que la pérdida de peso se documenta con posterioridad. Se efectúan radiografías y analíticas pero poco sirven para diagnosticar el problema. El citado Dr. reconoce que los resultados de la endoscopia de 8 de febrero de 2.005 pueden hacer surgir la duda de la existencia de un proceso neoformativo. Y a pesar de ello se opta por una derivación a psiquiatría. Que cuanto antes se diagnostica un cáncer mayor son las probabilidades de supervivencia, si bien en este caso, aunque se hubiera diagnosticado tres meses antes, el pronóstico era muy malo.

QUINTO.-La apelante entiende, en síntesis, que la sentencia no es ajustada a derecho desde el momento en que la propia sentencia afirma 'que en puridad no hay una mala praxis'. De esta manera el razonamiento lógico de la sentencia hubiera debido ser el desestimatorio.

Señala que la primera noticia que aparece en la historia clínica y que refiere la pérdida de peso es a 3 de abril de 2.005 (folio 344 del expte). Añade que en estas visitas del mes de abril los datos exploratorios, las analíticas y los radiológicos obtenidos refieren normalidad y se recomienda continuar el estudio.

Que cuando refirió 'miedo a comer' la conducta de derivación a psiquiatría es correcta. Que no es hasta mayo (10 de mayo) que aparece una disfagia total.

Añade también que la biopsia practicada tras la endoscopia de 8 de febrero no mostró un proceso maligno, y que la sentencia ha obviado la prevalencia del dictamen de especialista sobre el de no especialista, cuya comparación o contradicción no ha analizado.

Añade que hay una sobre valoración de la pérdida de oportunidad teniendo en cuenta que el Dr. Demetrio aclaró que si el diagnóstico se hubiera producido en abril en lugar de mayo el pronóstico hubiera variado muy poco. En tan poco tiempo, en general, este tipo de cáncer evoluciona desfavorablemente incluso si se diagnostica antes, y cita para ello diversas sentencias.

SEXTO.-De todo lo actuado y a la vista de la apelación y oposición a la misma, en relación con la sentencia apelada cabe destacar:

1. No es obligatorio efectuar un contraste entre los diversos dictámenes, máxime cuando el presentado por la actora no sustenta la estimación parcial del recurso, como es el caso.

Por ello mismo tampoco es procedente entrar a analizar la fuerza de convicción del presentado por la actora.

2. Es cierto que la sentencia sitúa el conocimiento de la pérdida de peso en la historia clínica el 3 de abril, pero tres datos aparecen como significativos en los hechos que se deducen de la sentencia: que la pérdida de peso ha podido ser objeto de control en las diversas asistencias que recoge, a través de la amnanesis (1 de marzo, 23 de marzo), que la disfagia ya aparece en noviembre de 2.014 y continua con referencias a la misma en diciembre, febrero y marzo, aunque refiera una mejora y esta no sea total, y que, aunque la gastroscopia de 8 de febrero no informa de malignidad, sí informa de cambios inespecíficos, material fibrinoleucocitario y textil de granulación de fondo de úlcera.

Y precisamente, la sentencia resalta que el Dr. Demetrio , perito de la Administración, reconoce que los resultados de la endoscopia de 8 de febrero pueden hacer surgir la duda sobre la existencia de un proceso neoformativo y 'pese a ello se opta por una derivación a psiquiatría'.

En este sentido, la sentencia no aparece desconectada de la realidad de los hechos ni al dictamen en tanto los procesos cancerosos tienen una evolución que la ciencia médica ha de poder reconocer cuando la sintomatología coincide en disfagia, mucosa de aspecto irregular y color amarillento y pérdida importante de peso.

Remitir a psiquiatría cuando hay diversas referencias a disfagia, vómitos y además se ha tratado a la paciente de aftas bucales hasta el punto de acudir a urgencias sin practicar mas pruebas puede efectivamente mostrar una pérdida de oportunidad.

Todo ello ha permitido el avance en el proceso oncológico con menores posibilidades de tratamiento, curativos o cuando menos paliativos.

Distinta es la consideración acerca de la cuantía de la indemnización dado que la propia sentencia refiere que procede una disminución en la misma dado que el pronóstico aún con diagnosis más temprana y tratamiento más precoz, hubiera sido muy malo con arreglo al único dictamen que recoge.

Pero se consideran correctas las cuantías fijadas en instancia como indemnización dado que las indemnizaciones son efectivamente menores a las contempladas en el Baremo que esta Sala utiliza habitualmente como elemento de referencia, de manera que si se ha contemplado aquel pronóstico (50.000 euros frente a 93.166,95 euros y 15.000 frente a 38.819,56 euros).

En consecuencia procede la desestimación de la apelación al no quedar acreditada una incorrecta valoración de los hechos en relación a la prueba practicada.

CUARTO.-Es de apreciar méritos en orden a un pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales al apelante a tenor de lo expuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional pero con un máximo de 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.-Desestimar el presente recurso de apelación.

Segundo.-Con expresa imposición de costas a las apelantes con un máximo de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 16 de Junio de 2.015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.