Sentencia Administrativo Nº 386/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 74/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000074 /2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00335/2016

Apelante:ABOGADO DEL ESTADO Y DOÑA Eufrasia

Apelado:DON Sebastián

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Cuarta de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo el Recurso de Apelación número 74/2016, seguido a instancia de EL ABOGADO DEL ESTADO y de DOÑA Eufrasia . representada, ésta última por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes y asistida por el Letrado D. Jesús López Navarro, contra Sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 11, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 81/2015, siendo parte apelada D. Sebastián , representado por la Procuradora Doña Cristina Deza García y defendido por el Letrado Don José Ignacio Juárez Chicote. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por los recurrentes expresados se interpuso recurso de apelación, contra la Sentencia de fecha 25 de abril de 2016 que estimaba en parte el recurso contencioso administrativo planteado, acordándose su admisión y dándose traslado de los recursos por el Juzgado a las demás partes; trámite que fue evacuado por las partes.

SEGUNDO.-Por diligencia de ordenación de fecha 22 de junio de 2016, se acordó elevar los autos a esta Sala, en unión de los escritos presentados, a fin de que resuelva lo procedente, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 7 de septiembre de 2016, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en apelación la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 11, de 25 de abril de 2016 , dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 81/2015, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo deducido frente a la resolución de 10 de abril de 2015, de la Secretaría de Estado de Turismo, dictada por delegación del Ministro, mediante la que se inadmite la solicitud de prórroga formulada por don Sebastián y se acuerda su cese con fecha de efecto el 28 de diciembre de 2015, así como contra la Orden IET/645/2015, de 13 de abril, por la que se convoca la provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación en las consejerías de Turismo en las Misiones Diplomáticas de España.

SEGUNDO.-La Sentencia impugnada estimó el recurso por considerar que, contrariamente a lo que sostenía la Administración, el demandante no había superado los cinco años durante los que, como máximo, puede desempeñarse el cargo de Consejero de Turismo en una Misión Diplomática, por lo cual tenía derecho a solicitar la prórroga de su nombramiento en dicho puesto, sin que ello prejuzgue el resultado de dicha solicitud. Para llegar a esta conclusión la Sentencia describe los distintos puestos desempeñados por el demandante (con expresión detallada de las fechas de nombramiento, tomas de posesión y prórrogas) como Consejero de Turismo en Pekín, su posterior destino en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo en Madrid y su designación nuevamente como Consejero de Turismo en Cantón.

En esencia, la Sentencia recoge que el demandante tomó posesión del puesto de Consejero de Turismo en Pekín el 1 de septiembre de 2007, permaneciendo en él bajo diferentes modalidades hasta su cese el 25 de junio de 2012, con efecto el 31 de agosto que finalmente fue diferido por necesidades hasta el 3 de septiembre de 2012. El 4 de septiembre de 2012 tomó posesión de su destino provisional en Madrid para el que había sido nombrado el día 1 del mismo mes, puesto en el que cesó el 9 de noviembre de 2012 como consecuencia de su designación como Consejero de Turismo en Cantón. En este último puesto, obtenido mediante concurso convocado por Orden IET/1439/2012, de 23 de mayo (BOE del 2 de julio), tomó posesión el 29 de diciembre de 2012 tras haber obtenido una prórroga para ello.

A los anteriores datos recogidos en la Sentencia apelada interesa añadir que el demandante solicitó prórroga de su nombramiento el 19 de marzo de 2014 , dando lugar a la resolución de 2 de junio de 2014 en la que se prorrogaba su nombramiento hasta el 31 de agosto de 2015 por cumplirse en esa fecha el plazo máximo de ocho años que para la ocupación de destinos sucesivos en las Consejerías de Turismo establecía el art. 11.2 del RD 810/2006 en su originaria redacción. Con posterioridad solicitó prórroga el 29 de diciembre del mismo 2014, dando lugar a la resolución originariamente recurrida en este proceso mediante la que se inadmitió la solicitud de prórroga en aplicación de la disposición transitoria única del RD 217/2015 en atención, según se desprende del acta de la Comisión Asesora que formuló la propuesta, a que la fecha aprobada para el cese era el 31 de agosto de 2015 por superarse el plazo máximo de permanencia previsto en el RD 810/2006.

El juez a quollega a la conclusión de que los meses en los que el demandante estuvo destinado en Madrid rompieron la continuidad de los destinos en el exterior del demandante, razón por la cual el periodo de cinco años que como máximo es posible permanecer en destinos de esta clase no se habría superado cuando el 29 de diciembre de 2014 se solicitó la prórroga del nombramiento, pues el plazo se computaría desde el 29 de diciembre de 2012 (toma de posesión en Cantón) y no desde el nombramiento originario en 2007 para la Misión Diplomática de Pekín. Copiada a la letra la Sentencia impugnada razona así:

'Pues bien, teniendo en cuenta los antecedentes fácticos expuestos, entiende este Juzgador que la propia aplicación de la disposición transitoria ha de determinar la estimación del recurso contencioso-administrativo, pues la toma de posesión en el puesto de la Consejería de Turismo en Cantón tuvo lugar con fecha 29 de diciembre de 2012, y el anterior puesto que se desempeñó de forma efectiva y sin solución de continuidad lo fue en la Subdirección General de Cooperación y competitividad Turística del Ministerio de Industria, Energía y Turismo en Madrid, desde el día 4 de septiembre de 2012 hasta la designación por convocatoria del puesto en Cantón en la fecha indicada, por lo que, a los efectos de aplicación de la disposición transitoria, únicamente puede computarse el tiempo servido en este último, inferior a los cinco años.'

TERCERO.-Lo que en los recursos de apelación se sostiene es que la Sentencia no se ajusta a Derecho al considerar que el destino ocupado en Madrid interrumpió el plazo de cinco años que como máximo puede estarse destinado en las Consejerías de Turismo de las misiones diplomáticas, plazo que en la redacción originaria del RD 810/2006 afectaba al destino concreto que se desempeñase pero que admitía un segundo destino sin solución de continuidad hasta un máximo de ocho años, y que tras la redacción del RD 217/2015 se convertía en infranqueable y además aplicable también a quienes al tiempo de entrar en vigor la modificación ocupasen puestos en las Consejerías de Turismo según la disposición transitoria única de esta última norma.

Consideran los apelantes que los meses durante los que el demandante estuvo destinado en Madrid no pueden tomarse en consideración a estos efectos porque tan sólo tuvieron por finalidad cubrir transitoriamente el periodo en el que se dilató indebidamente la resolución del concurso convocado por Orden IET/1439/2012, de 23 de mayo, cuya publicación se retrasó hasta el 2 de julio pese a que en la propia convocatoria se establecía que los nombramientos de esa convocatoria (en realidad esta previsión sólo afectaba al de Cantón) tendría efecto el 1 de septiembre de 2012.

Frente a ello el demandante-apelado sostiene que se retuercen los argumentos con afirmaciones y hechos que no constan y que lo único cierto es que el destino inmediatamente anterior al de Cantón fue en Madrid, por lo que el cómputo del plazo de cinco años comenzó con la toma de posesión en Cantón el 29 de diciembre de 2012, y que, consecuentemente, cuando solicitó la prórroga el 29 de diciembre de 2014 no había transcurrido el periodo máximo de cinco años.

CUARTO.-Antes de abordar la discrepancia de fondo con la Sentencia que suscitan los apelantes, hemos de dar respuesta a la alegación de inadmisibilidad formulada por el Abogado del Estado y que en la Sentencia de instancia, según se duele de ello el Abogado del Estado, no aparece resuelta con el carácter explícito que sería aconsejable. Pero la Sala no aprecia que concurra la excepción de acto consentido y firme que propone el Abogado del Estado, pues la resolución de 2 de junio de 2014, de la que pretendidamente es reproducción la impugnada en la instancia, acordó la prórroga hasta el 31 de agosto de 2015, mientras que la que aquí se impugna acodó la inadmisión de la solicitud de prórroga, haciéndolo además en aplicación de la disposición transitoria única del RD 712/2015 que no había sido dictado cuando se dictó la resolución de junio de 2014. Aunque es cierto que la cuestión suscitada parte de los mismos hechos, sólo una aplicación extraordinariamente rigurosa de la causa de inadmisión aducida permitiría considerar inadmisible el recurso. En tal sentido, es casi ocioso recordar que el primer acceso a la jurisdicción se rige por el principio pro actione, y que, de acuerdo con la doctrina constitucional, tal principio no exige la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan, pero sí conlleva la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, SSTC 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2 ; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 45/2002, de 25 de febrero, FJ 2 ; 79/2005, de 2 de abril, FJ 2 ; 327/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 ; 28/2009, de 26 de enero, FJ 2 , y 209/2013, de 16 de diciembre , FJ 3).

QUINTO.-La Sala considera que la interpretación del conjunto del sistema de nombramientos y permanencia en los puestos de trabajo en las Consejerías de Turismo establecida en el RD 810/2006, luego modificado por el RD 217/2015, de 27 de marzo, conduce a la estimación del recurso de apelación y a la desestimación subsiguiente del recurso contencioso-administrativo.

En efecto, el sistema originario ( art. 11 del RD 810/2006 ) se articulaba sobre la base de un periodo mínimo de permanencia de dos años y máximo de cinco mediante solicitud anual de prórroga. Además no se podrían ocupar consecutivamente dos puestos de esta naturaleza durante más de ocho años. Tras la modificación introducida por el RD 217/2015 se establece un plazo mínimo de tres años y un máximo de cinco (art. 13 ), suprimiéndose la posibilidad de que un nombramiento sucesivo para otro puesto semejante pudiera traspasar este límite (antes fijado en ocho años para los nombramientos sucesivos) y declarándose que este límite de cinco años resultaría también aplicable a las situaciones iniciadas antes de la entrada en vigor de la modificación (disposición transitoria única).

Ahora bien, tanto bajo el imperio de la redacción originaria de la normativa descrita como de la modificada, resultaba aplicable al demandante una limitación adicional: una vez destinado en España tras agotarse el plazo máximo de permanencia en la Consejería de Turismo de que se trate, el funcionario habría de esperar 2 años ( art. 11.3 RD 810/2006 ) o 3 años ( art. 13.4 tras la redacción dada por el RD 217/2015 ) para obtener un nuevo destino en una nueva Consejería de Turismo.

La Sala considera de singular importancia esta limitación porque hace cobrar sentido a la actividad administrativa desenvuelta y desvirtúa el razonamiento de la Sentencia y del demandante. En efecto, si, tal como afirman Sentencia y demandante, el nombramiento para el destino en Madrid fue totalmente independiente de las vicisitudes de la situación administrativa del demandante hasta el punto de determinar el reinicio del cómputo del plazo de cinco años de permanencia máxima, el demandante no podría haber obtenido el destino en Cantón, puesto que tomó posesión en él el día 29 de diciembre de 2012, esto es, antes de que transcurrieran los dos años previstos en el citado art. 11.3 originario, contados desde el cese en el puesto de Pekín el 31 de agosto de 2012 (diferido por necesidades del servicio al día 3 de septiembre). El nombramiento para el puesto en Cantón sólo se entiende sin vulnerar la legalidad como un segundo y sucesivo nombramiento en una Consejería de Turismo que, según hemos visto, la normativa entonces vigente permitía prolongar hasta ocho años y que la convocatoria preveía expresamente que produjese efecto el 1 de septiembre de 2013, precisamente cuando concluía el plazo de cinco años de permanencia en la Consejería de Pekín en una coincidencia temporal ciertamente significativa.

Consecuentemente la racionalidad del sistema conduce a considerar que la ocupación provisional de un puesto de trabajo en Madrid fue una actuación administrativa que únicamente se entiende para solventar las indeseables dilaciones en la publicación y resolución del concurso en el que se obtuvo la plaza en Cantón y que exigía que el demandante tuviese que cesar en Pekín al haberse agotado los cinco años de permanencia y no haber sido nombrado para otra Consejería (posibilidad entonces permitida), pues no supuso obstáculo alguno para que el demandante fuese nombrado para la Consejería de Cantón. No puede pretender el demandante que no operase la limitación de esperar dos años hasta la obtención de un nuevo destino desde el cese en Pekín porque los efectos administrativos de la obtención del puesto de trabajo en Cantón se fijasen en la convocatoria para el día 1 de septiembre (lo que le permitió enlazar los puestos de trabajo hasta el límite de ocho años entonces existente), y luego afirmar que el mismo destino en Madrid interrumpió la continuidad de los sucesivos destinos en Pekín y Cantón para reiniciar el cómputo del plazo de cinco años de permanencia máxima.

SEXTO.-Corolario de todo lo anterior es que el demandante tomó posesión en Pekín el 1 de septiembre de 2007 y permaneció en este destino hasta el 31 de agosto de 2012. Luego, con el alcance que cabe atribuir a la ocupación de un puesto de trabajo en Madrid, fue destinado a Cantón con efecto 1 de septiembre de 2012. Cuando el 10 de abril de 2015 se denegó la solicitó la prórroga de nombramiento en este último, la Administración aplicó bien el límite de cinco años previsto en la disposición transitoria única del RD 217/2015. En efecto, tal como hemos reseñado anteriormente, por resolución de 2 de junio de 2014 se había aceptado la propuesta formulada por la Comisión Asesora de Destinos en el Exterior de fijar el cese del demandante para el día 31 de agosto de 2015 porque en tal fecha se cumplían los ocho años de permanencia máxima en las Consejerías de Turismo previstos en la redacción originaria del RD 810/2006 (art. 11.2 ) contados desde la toma de posesión en Pekín el 1 de septiembre de 2007. Y de otra parte, en la fecha del cese previsto operaba también la limitación de cinco años que con carácter absoluto introducía la nueva normativa y que resultaba también aplicable a las situaciones iniciadas antes de la entrada en vigor del RD 217/2015 según su disposición transitoria única.

SÉPTIMO.-En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , no procede la imposición de las costas en ninguna de las dos instancias a la vista de las dudas de hecho y de derecho que el asunto suscita.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARlos recursos de apelación num. 74/2016deducidos por el ABOGADO DEL ESTADOy por doña Eufrasia contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 11, de 25 de abril de 2016 , dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 81/2015, la cual anulamos.

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución de 10 de abril de 2015, de la Secretaría de Estado de Turismo, dictada por delegación del Ministro, mediante la que se inadmite la solicitud de prórroga formulada por don Sebastián y se acuerda su cese con fecha de efecto el 28 de diciembre de 2015, así como contra la Orden IET/645/2015, de 13 de abril, por la que se convoca la provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación en las consejerías de Turismo en las Misiones Diplomáticas de España.

Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día mismo de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose constituída en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.