Sentencia Administrativo Nº 386/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 538/2014 de 15 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00386/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 538/2014

RECURRENTE: D. Jesús Luis

PROCURADOR: Dª. Carmen Pérez García

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS - SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE EUROPE

REPRESENTANTE: Dª. Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo a dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso contencioso administrativo número 538/2014 interpuesto por D. Jesús Luis representado por la Procuradora Dª. Carmen Pérez García, actuando bajo la dirección Letrada Dª. Lucía Serrano Gómez contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL GOBIER NODEL PRINCIPADO DE ASTURIAS - SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, y como parte codemandada W. R. BERKLEY INSURANCE EUROPE, representada por la Procuradora Dª. Marta Suárez-Valdivieso Novella, bajo la dirección Letrada de D. Federico Guirado Galiana. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto se anule la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 30 de julio de 2015 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 12 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone, en nombre de D. Jesús Luis , contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha 30 de junio de 2014, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente por los daños y perjuicios, derivados de la que estima una negligente actuación médica.

SEGUNDO.- Refiere el recurrente en la demanda rectora de la litis, en síntesis, que el día 7 de julio de 2012 sufrió una lesión en el cuarto dedo de la mano derecha, cuando se encontraba en la localidad zamorana de Castrillo de la Guareña, acudiendo al Centro de Salud de la localidad de Fuentesaúco, donde se le revisó la lesión, colocándole un vendaje con férula y prescribiéndole antiinflamatorios, a la vez que se le indicó que a su vuelta a Asturias -dos días más tarde- acudiese sin falta a visitar a su médico para que evaluase la lesión y, en su caso, solicitara radiografías para descartar una fractura, que no se realizaron en aquella primera visita habida cuenta del inminente regreso del lesionado a su lugar de residencia, y en tanto el retraso de 2 días en dicha prueba diagnóstica no comprometía la evolución de la lesión. Como se le había indicado, a su regreso a Asturias, el día 9 de julio (lunes) por la mañana solicita cita a su médico de cabecera, obteniendo la misma para el día 11 de julio, acudiendo a la misma en la que facilita al facultativo el informe del Centro de Salud de Fuentesaúco y las instrucciones que dice le dieron en relación a la necesidad de realizar radiografías para valorar posibles fracturas. En dicha consulta se decide mantener la férula tal cual está, sin retirada del vendaje para examinar el estado de la lesión, y sin solicitar prueba diagnóstica alguna, indicando que pidiera nueva cita en una semana. El día 17 de julio acude nuevamente a la consulta tras haberse retirado él mismo la férula por los fuertes dolores que sufría, y el facultativo, pese a ser la primera vez que veía la lesión, consideró que se encontraba mejor, y prescribió la retirada definitiva de la férula y ejercicios para realizar en casa. Al no obtener mejoría, pasados dos meses, decide acudir nuevamente al médico, solicitando consulta con otro facultativo, y con el que pasa consulta el 5 de octubre de 2012, el cual, a la vista del estado del dedo solicita varias radiografías, indicando regresase en unos días para comentar los resultados, acudiendo el 15 de octubre, y a la vista de las radiografías, que muestran claramente una fractura ya consolidada, dicho facultativo decide su derivación urgente al servicio de cirugía plástica del HUCA, al que acude el mismo día, donde se le realizan nuevas radiografías, informándole verbalmente que en tanto la fractura está consolidada, la intervención para una reconstrucción parece inviable, pues dicha intervención procedía antes de consolidarse la fractura, citándole nuevamente para el 25 de octubre de 2012, en la que se le informa que no es posible cirugía restauradora en ese momento, proponiéndole un tratamiento rehabilitador, tras el cual se volvería a valorar la posibilidad de intervención quirúrgica. Realiza tratamiento rehabilitador entre el 6 de noviembre de 2012 y el 22 de febrero de 2013, presentando a la fecha de alta, según informe del especialista de cirugía plástica, las limitaciones y secuelas que recoge y que valora en un total de 37.877,63 euros. Alega en derecho que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106.1 de la CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , según deja argumentado, por lo que solicita se dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad por los daños y perjuicios derivados de la falta de asistencia sanitaria adecuada, condenando a la misma al pago de la cantidad de 37.877,63 euros, más los intereses legales.

TERCERO.- La Administración demandada, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, con especial cita de los informes emitidos en el expediente administrativo, partiendo de que la demanda se fundamenta en un deficiente cumplimiento de la lex artis en la asistencia sanitaria prestada al actor en el Centro de Salud de Atención Primaria de Oviedo los días 11 y 17 de julio de 2012, opone que no es posible hablar de una infracción de la praxis médica, pues no se ha incumplido la obligación de poner a disposición del paciente los medios materiales (radiografías) disponibles, dada la postura del recurrente, el diagnóstico inicial y los síntomas apreciados por el facultativo, añadiendo, si se advirtiera una demora en el diagnóstico de la fractura, la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, criticando, en todo caso, la cuantía indemnizatoria pretendida, según deja argumentado, por lo que solicita la desestimación del recurso, o con carácter subsidiario, una estimación parcial de la demanda, con una indemnización en los términos que recoge.

La entidad aseguradora, haciendo suyos los hechos que se deducen del expediente administrativo, oponiéndose a los invocados en la demanda que no sean expresamente reconocidos en su exposición fáctica, que recoge, se opone también a la demanda recogiendo las que estima consideraciones generales sobre la patología y praxis aplicable al caso, negando que exista una actuación contraria a la lex artis, no existiendo nexo causal entre el daño alegado y la actuación médica del SESPA, sino, en todo caso, en otro Servicio Público de Salud que diagnóstico una luxación en 4º dedo de la mano derecha, según el informe del médico de cabecera interviniente en primer lugar, dado su contenido y sintomatología apreciada, recogiendo el informe médico- pericial emitido por el Dr. Francisco , no compartiendo el criterio del Servicio de Inspección de Prestaciones, Centros y Servicios Sanitarios, según deja argumentado, sosteniendo que la actuación médica de los profesionales adscritos al Servicio de Salud del Principado de Asturias fue conforme a la lex artis y que el error se produjo en la primera asistencia en el Servicio de Salud de Castrillo de la Guareña (Zamora), con el cálculo de indemnización, de existir nexo causal, que señala deducido el 50%, estimando en derecho, con cita del artículo 106.2 de la Constitución Española y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , que no concurre el nexo causal necesario, según deja argumentado, solicitando la desestimación íntegra de la demanda, con absolución del Servicio de Salud del Principado de Asturias y de W.R. Berkley Insurance (Europe), Limited Sucursal en España.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Con la anterior doctrina, en el presente caso son datos acreditados, que el recurrente, el 7 de julio de 2012, sufrió un accidente con traumatismo en 4º dedo de la mano derecha, siendo atendido en el Centro de Salud de Castrillo (Zamora), con el diagnóstico de luxación por tracción de la articulación interfalángica del 4º dedo de la mano derecha y artritis traumática, pautándose tratamiento con antiinflamatorio e inmovilización con férula (no se realizó estudio radiológico). El 11 de julio de 2012, al regresar a su domicilio acude a su Centro de Salud (Vallobín-La Florida), que con lo relatado por el médico de cabecera se mantiene el tratamiento, y el 17 de julio de 2012 visto de nuevo por su médico de cabecera se informa de mejoría clínica y se retira la férula (en ninguna de ambas visitas se realiza estudio radiológico), no siendo hasta el 5 de octubre de 2012 cuando es atendido nuevamente en su Centro de Salud por otro facultativo, que solicita estudio radiológico en el que se observa fractura- luxación de la falange media del 4º dedo de la mano derecha, siendo derivado al servicio de Cirugía Plástica y el tratamiento que consta en el historial clínico y que concluye en que no parece viable una intervención para reconstrucción al no haberse realizado antes de la consolidación de la fractura y el 25 de octubre de 2012 se le informa de que a juicio del facultativo que le asiste no sería posible cirugía restauradora, pasando a tratamiento rehabilitador, y con ello, lo que en esencia se plantea se centra en si la asistencia prestada los días 11 y 17 de julio de 2012 fue ajustada a la lex artis, al no haberse procedido a un estudio radiológico de la lesión sufrida y de la que fue atendido en el Centro de Salud de Castrillo (Zamora) el día 7 de julio de 2012 sin tampoco estudio radiológico.

SEXTO.- Con lo anterior estima este Tribunal que la asistencia prestada los días 11 y 17 en el Centro de Salud no se ajustó, en el presente caso, a la lex artis al no haberse agotado la obligación de medios, y ello porque era claro que en la asistencia prestada el día 7 en Zamora no se realizaron pruebas radiológicas, y que dadas las circunstancias, el retraso de 2 días por el regreso a su domicilio no comprometía la evolución, debiendo cerciorarse de aquel diagnóstico (erróneo como se pudo después comprobar), y aunque nada constase en el informe de Zamora o la clínica que se dice se apreció de la lesión, que pudo inducir a error al facultativo, no parece, como recoge el informe de la Inspección de Prestaciones, Centros y Servicios Sanitarios de 16 de septiembre de 2013, acreditada, además de la luxación, la fractura de la falange media que comprometía la articulación IFP del 4º dedo de la mano derecha, verosimil que una fractura curse sin clínica alguna, señalando que cierto es también que la práctica del estudio radiológico pudiera haber evidenciado la fractura, pero el que la médico de familia haya omitido su realización supone un incumplimiento de la obligación de medios, y, por ende, una actuación no conforme con la lex artis, lo que viene a coincidir con el informe del Coordinador de Responsabilidad Patrimonial y Régimen Disciplinario proponiendo la estimación parcial de la reclamación de responsabilidad patrimonial, lo que no ha sido desvirtuado por las demás pruebas practicadas, que en su apreciación conjunta, en el caso concreto, pues no se agotó la obligación de medios, siendo en muchos casos meras hipótesis generales sobre el alcance y tratamiento de lesiones como la que nos ocupa o negar, ante lo ya señalado, que no se evidenciaban signos típicos de la fractura, ya que el descartar dicha fractura exigía pruebas radiológicas que estaba claro no se habían realizado y que la obligación de medios acorde con la praxis médica en estos casos era lo procedente, sin que el hecho de que no estuviese en el informe de Zamora el que se realizasen justifique el proceder en el Servicio de Salud del Principado de Asturias, pues parece claro, al entender de este Tribunal, que allí se tomaron unas medidas provisionales ante su inminente regreso a Asturias, donde debían haberse agotado los medios para un correcto diagnóstico, todo lo cual lleva a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización pretendida por la parte actora, no se puede prescindir de la conducta del recurrente que no demanda nueva asistencia sanitaria por el proceso casi tres meses después de la última consulta del día 17 de julio de 2012, con toda la incidencia en los cálculos que realizan los informes obrantes en lo actuado, así como el resultado previsible de haberse diagnosticado correctamente y duración del proceso, sin dato concreto de todo ello, y que lleva a este Tribunal en una ponderación conjunta de todo lo actuado junto a las demás circunstancias concurrentes a fijar una indemnización en cuantía de 12.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses, y al momento de dictarse la presente resolución, con la consiguiente estimación parcial del presente recurso.

OCTAVO.-Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de D. Jesús Luis , contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada se condena a la misma a abonar al recurrente la cantidad de 12.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses, y a la fecha de la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer, ante esta Sala, recurso de casación para unificación de doctrina, en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.