Sentencia Administrativo Nº 386/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 31/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00386/2016

PONENTE: DON JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ

RECURSO DE APELACION Nº. 31/16

APELANTE: Victorio

APELADA: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN OURENSE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA,PTE.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ

A Coruña, a uno de junio de dos mil dieciseis.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 31/16 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por DON Victorio , representado por el Procurador DON JOSE ANTONIO GOMEZ CALVIN y dirigido por el Letrado DON JORGE TEMES MONTES, contra la SENTENCIA de fecha 9 de noviembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO UNO DE OURENSE en el Procedimiento Abreviado que con el número 186/15 se sigue en dicho Juzgado, sobre Extranjería. Es parte apelada LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN OURENSE, representada y dirigida por el ABOGADOD EL ESTADO.

Siendo Ponente el ILMO. SR. DON JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'1º.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ciudadano portugués DON Victorio contra la resolución de 20 de abril de 2015 del Subdelegado del Gobierno en Ourense desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior resolución de 18 de marzo de 2015 que le impuso la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en todos los países del espacio Schengen por cinco años (expte. NUM000 ).-2º. Anular en parte la referida resolución sancionadora, en el sentido de mantener la orden de expulsión, pero circunscribiendo la prohibición de entrada exclusivamente al territorio español, y minorándose dicha prohibición a un periodo de dos años.-3º. Sin imposición de costas'.

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO : El recurrente D. Victorio , nacional de Portugal, impugna la sentencia de 9 de noviembre 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Ourense que parcialmente estimó el recurso interpuesto contra la resolución de 20 de abril de 2015 del Subdelegado del Gobierno de Ourense desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior resolución de 18 de marzo 2015 que le impuso la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en todo los países del espacio Schengen por cinco años.

La resolución administrativa impugnada en esta vía motivó la expulsión del recurrente en que desde el año 2005 ha sido condenado al menos en siete ocasiones por 'malos tratos en el ámbito familiar' y 'quebrantamiento de condena', por un total de 58 meses de prisión', indicándose en la resolución que el recurrente se hallaba en el Centro Penitenciario de Pereiro de Aguiar cumpliendo pena de prisión por dichos delitos.

La sentencia apelada de 9 de noviembre 2015 estimó parcialmente el recurso interpuesto contra dicha resolución administrativa, la que anuló en parte manteniendo la orden de expulsión, pero circunscribiendo la prohibición de entrada exclusivamente al territorio español, y minorando dicha prohibición a un periodo de dos años.

SEGUNDO : En su recurso el recurrente apela, como hizo en la demanda, a lo previsto en el artículo 15.1c y del Real decreto 240/2007 denunciando falta de motivación. Cuestiona lo indicado en la sentencia respecto a la falta de arraigo familiar, laboral y social en España señalando que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba, en concreto la testifical practicada a su instancia de sus padres, con los que convive llevando treinta años viviendo en España. Señalando los testigos que el recurrente no tiene relación familiar o social en Portugal. En definitiva considera que la sanción de expulsión es desproporcionada y no se ajusta a derecho sin que existan probadas razones de orden público o seguridad ciudadana. Reconoce que sus altas en la Seguridad Social son esporádicas y no cubren todo el periodo realmente trabajado lo perjudica a sus derechos pero que no puede ser utilizado en su contra.

El Abogado del Estado, como parte apelada se opone al recurso interesando su desestimación confirmando en todos sus extremos la sentencia apelada con costas a la parte apelante.

Señala en primer lugar que el recurrente se encuentra ingresado en el Centro Penitenciario de O Pereiro de Aguiar cumpliendo una condena que asciende a nueve meses por un delito de quebrantamiento de condena, constando en las bases de datos de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil que constan varias detenciones. Constan delitos de lesiones, violencia de género y maltrato en el ámbito familiar y varios delitos de quebrantamiento de condena.

Al efecto cita lo previsto en los artículo 15 del Real Decreto 240/2007 y numerosa jurisprudencia de esta misma Sala reiterando lo indicado en el fundamento jurídico V de la sentencia hoy apelada que comienza indicando que 'el actor ha mostrado una conducta reiteradamente delictiva en España.

TERCERO : La norma básica aplicable en el presente caso es la contenida en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , donde se contemplan Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública, de cuyo contenido y a los efectos del presente caso procede señalar lo siguiente:

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.

CUARTO : En orden a su aplicación en este caso es significativo el contenido del ya citado fundamento jurídico V de la sentencia apelada, que viene a ser reflejo de la actividad probatoria realizada en la instancia, y según el cual: 'El actor ha mostrado una conducta reiteradamente delictiva en España. Todos los delitos dolosos por los que ha sido condenado se dirigían contra las personas e incluían un cierto componente de violencia. Aisladamente considerado cada uno de ellos podría resultar de entidad insuficiente para justificar la sanción de expulsión, pero en su conjunto sí llevar a la conclusión de que el actor tiene un comportamiento antisocial. Por otra parte, el recurrente no ha acreditado ostentar arraigo familiar, laboral ni social en España'.

Sin embargo ha de tenerse en cuenta que el mentado artículo no determina sin más la expulsión del territorio español de ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, como al efecto lo es el hoy recurrente, de nacionalidad portuguesa. Pese lo apuntado en dicho fundamento V de la sentencia recurrida no es suficiente para decretar tan severa medida respecto a un ciudadano comunitario la circunstancia de haber cometido uno o más hechos delictivo. Como señala el precepto en su apartado 5 d) La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas; y a mayores el apartado 6 a) impide la aplicación de tal medida si el extranjero hubiera residido en España durante los diez años anteriores.

Ello tiene sentido si reparamos en la ratio de la Ley y concretamente en la titulación del Capítulo VI de la misma denominado 'Limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública '.De manera que para adoptar la grave medida de expulsión de un ciudadano comunitario, ha de ser respecto a conductas atentatorias contra la seguridad ciudadana y el orden público. Al efecto hemos de remitirnos a lo previsto en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (en la actualidad derogada el 1/7/2015 por LO 4/2015 de 30 marzo 2015) donde las conductas que se contemplan para la protección de la seguridad ciudadana y orden público, conforme se infiere de su Exposición de Motivos, distan mucho de los hechos o delitos que se imputan al recurrente, al referirse a la tenencia de armas y explosivos, drogas tóxicas, seguridad en establecimientos industriales, etc; siendo una de sus finalidades básicas la tarea de proteger un ámbito de seguridad y convivencia en el que sea posible el ejercicio de derechos y libertades, mediante la eliminación de la violencia en las relaciones sociales y la remoción de los obstáculos que se opongan a la plenitud de dichas libertades y derechos. Esa nueva Ley que entró en vigor el 1/7/2015, siguiendo en cierto modo las finalidades de la anterior, hace referencia en su Preámbulo a que 'la libertad y seguridad constituyen un binomio clave para el buen funcionamiento de una sociedad democrática avanzada, siendo la seguridad un instrumento al servicio de la garantía de derechos y libertados y no un fin en sí mismo. Por tanto cualquier incidencia o limitación en el ejercicio de las libertades ciudadanas por razones de seguridad debe ampararse en el principio de legalidad y en el de proporcionalidad en una triple dimensión: un juicio de idoneidad de la limitación (para la consecución del objetivo propuesto), un juicio de necesidad de la misma (entendido como inexistencia de otra medida menos intensa para la consecución del mismo fin) y un juicio de proporcionalidad en sentido estricto de dicha limitación (por derivarse de ella un beneficio para el interés público que justifica un cierto sacrificio del ejercicio del derecho)'.

Añadiendo en su apartado III de su Preámbulo 'La Ley, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, parte de un concepto material de seguridad ciudadana entendida como actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad de los ciudadanos, que engloba un conjunto plural y diversificado de actuaciones, distintas por su naturaleza y contenido, orientadas a una misma finalidad tuitiva del bien jurídico así definido'.

Teniendo, entre otras finalidades, según su artículo 3º:

a) La protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas y los demás derechos reconocidos y amparados por el ordenamiento jurídico.

b) La garantía del normal funcionamiento de las instituciones.

c) La preservación de la seguridad y la convivencia ciudadanas.

d) El respeto a las Leyes, a la paz y a la seguridad ciudadana en el ejercicio de los derechos y libertades.

f) La pacífica utilización de vías y demás bienes demaniales y, en general, espacios destinados al uso y disfrute público.

QUINTO : Perfilándose de tal modo el concepto de orden público y seguridad en la normativa hoy vigente, como vemos con finalidades muy distantes a la conducta del recurrente, nos lleva a concluir que no puede ser aplicable al mismo, como ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, la previsión de expulsión prevista en el referido artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , pese a que su conducta pueda ser más o menos reprochable al haber sido condenado por delitos de malos tratos en el ámbito familiar y quebrantamiento de condena que, como se dijo, por sí solo, a tenor del mentado precepto, no justifican la aplicación de la medida de expulsión decretada.

Añadir a mayores que el recurrente lleva viviendo con sus padres en España durante más de veinte años sin que, al parecer, tenga relación familiar o social alguna en Portugal, ciertamente hecho negativo de difícil prueba. Previsión aquella de residencia también contemplada en el apartado 6 a) del Real Decreto 240/2007 para la inaplicación de la medida de expulsión.

Por todo lo cual procede la estimación de recurso con revocación de la sentencia apelada.

Sin costas.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

estimar el recurso de apelación formulado por D. Victorio frente a la sentencia del 9 de noviembre 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Ourense , que parcialmente estimó el recurso interpuesto contra la resolución de 20 de abril de 2015 del Subdelegado del Gobierno de Ourense desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior resolución de 18 de marzo 2015, que le impuso la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en todo los países del espacio Schengen por cinco años. En consecuencia anulamos íntegramente dicha sentencia dejando sin efecto la sanción de expulsión del territorio español que había sido decretada; sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de ambas instancias.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal SANTANDER-(1570-0000-85-0031/16-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.