Sentencia Administrativo Nº 387/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 71/2010 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00387/2010

APELACION N 71/2010

PONENTE SRA. Carmen Alvarez Theurer

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dª. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid, a cuatro de marzo del año dos mil diez.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 71/2010 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, contra el Auto dictado, con fecha 29 de septiembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de los de esta Villa, en las medidas cautelares previas 1/2009, por la que se acoge la medida cautelar solicitada por Dña. Jacinta , en nombre propio y de su hija menor Mónica , y, en consecuencia se suspende la Resolución del Jefe del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas, de 23 de septiembre de 2009, que acordó denegarles la entrada en territorio español y el retorno a su país de origen.

Habiendo actuado como parte apelada la Letrada Sra. Pena Rey, en defensa de Dña. Jacinta , que actúa en nombre propio y de su hija menor Mónica .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de septiembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de los de esta Villa, en las medidas cautelares previas 1/2009, se dicta Auto por el que se acoge la medida cautelar solicitada Dña. Jacinta , en nombre propio y de su hija menor Mónica , y, en consecuencia se suspende la Resolución del Jefe del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas, de 23 de septiembre de 2009, que acordó denegarles la entrada en territorio español y el retorno a su país de origen.

SEGUNDO.- Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 3 de marzo de 2010 , en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La Abogacía del Estado impugna el Auto dictado con fecha 29 de septiembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de los de esta Villa, en las medidas cautelares previas 1/2009, por la que se acoge la medida cautelar solicitada por Dña. Jacinta , en nombre propio y de su hija menor Mónica , y, en consecuencia, se suspende la Resolución del Jefe del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas, de 23 de septiembre de 2009, que acordó denegarles la entrada en territorio español y el retorno a su país de origen.

El Abogado del Estado interesa la revocación del Auto mencionado, oponiéndose a la adopción de la medida cautelar solicitada, con fundamento en la doctrina constante del Tribunal Supremo respeto a que los actos administrativos de contenido negativo como es la denegación de entrada, expresando que no son susceptibles de suspensión; así mismo, manifiesta que la estimación de la medida conlleva un juicio sobre el fondo del asunto, y, en el supuesto de una eventual sentencia desestimatoria, privaría al acto de eficacia.

Frente a estas alegaciones la Sra. Jacinta interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1.994 y 24 de Abril de 1.995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero , "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

TERCERO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.994 ).

CUARTO.- El Juzgador de Instancia ha expuesto en la resolución recurrida los criterios que se recogen en el artículo 130 de la Ley 29/1.998 de constante cita, razonando a continuación los motivos por los cuales, tras ponderar las circunstancias que a su juicio concurrían en el caso analizado, estimaba que procedía acceder a la suspensión pretendida. Partiendo de que la decisión a adoptar en esta instancia no puede ser genérica ni apriorística, sino fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, y que se han de tener en consideración todos los datos relevantes en la ponderación de intereses a salvaguardar a través del pronunciamiento respecto a la adopción de la medida cautelar.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, el interés particular frente al general (Sentencias de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras), lo que entendemos es igualmente trasladable al supuesto de denegación de entrada, por lo que en el presente caso, constando que la recurrente reside en España, y que la hija menor se halla escolarizada, y que desde el año 2002, ambas se hallan empadronadas en Cartagena, se ha de concluir que tales circunstancias ponen de manifiesto la posible existencia de una situación de arraigo suficiente, conforme a lo expuesto, para acceder a la suspensión de la denegación de entrada en el territorio nacional y retorno.Consideramos que en un correcto juicio de ponderación, no se debe anteponer la vigencia de la prohibición a la recurrente menor de entrar en territorio Schengen, a la convivencia de la madre con su hija, que disfruta de permiso de residencia y de autorización de trabajo, ya que, según la doctrina jurisprudencial antes citada, la reagrupación familiar constituye causa suficiente para justificar la suspensión de expulsiones u obligaciones de abandonar el territorio español hasta tanto se resuelve el pleito en el que se postula.

QUINTO.- A mayor abundamiento, la STS de 8 de noviembre de 1995 ha señalado que: "...Es evidente que, salvo que se interesase la adopción de una medida cautelar positiva, no cabe acceder a la suspensión de actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos porque, de lo contrario, se concederían éstos sin haberse tramitado el proceso principal, y así lo ha declarado reiteradamente esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, entre otros, en los Autos de 18 diciembre 1992 (recurso de apelación 9091/1990), 22 noviembre 1993 (recurso de apelación 1149/1991) y 26 diciembre 1994 (recurso de apelación 7070/1991 ), pero, en este caso, la Sala de instancia se limitó a suspender meramente la obligación, que se le había hecho saber al interesado, de abandonar el territorio español. Si bien es cierto que la efectiva expulsión requeriría eventualmente un nuevo acto administrativo, emanado del órgano competente de la Administración para ordenarla, conforme a lo establecido por el artículo 26 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, sin embargo no se puede ignorar que el artículo 23.4 del Reglamento de ejecución de la citada Ley, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 mayo , dispone la salida del territorio español del ciudadano extranjero al que se hubiera denegado el permiso de residencia, por lo que, aunque el acto denegatorio del mismo tenga, evidentemente, un contenido negativo, la obligatoria salida, que tal denegación conlleva, puede ser objeto de suspensión al no tratarse, lógicamente, de un acto de contenido negativo, como ya declaramos en el último de los Autos de esta Sala anteriormente citados de fecha 26 diciembre 1994 ....".

En virtud de los razonamientos expuestos, este órgano jurisdiccional estima procedente confirmar el Auto impugnado.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española, en nombre de S.M.El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, frente al Auto dictado con fecha 29 de septiembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de los de esta Villa, en las medidas cautelares previas 1/2009, por la que se acoge la medida cautelar solicitada por Dña. Jacinta , en nombre propio y de su hija menor Mónica , y, en consecuencia, se suspende la Resolución del Jefe del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas, de 23 de septiembre de 2009, que acordó denegarles la entrada en territorio español y el retorno a su país de origen, Auto que, por hallarse ajustado a Derecho, confirmamos; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.