Sentencia Administrativo Nº 387/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 696/2010 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 387/14

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Procedimiento Ordinario nº: 696/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Don MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

Don FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Doña MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Don JOSÉ BAENA TENA

Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Don SANTIAGO MACHO MACHO

Doña ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO

Doña MARTA MARIA ROMERO LAFUENTE

En la Ciudad de Málaga a 3 de febrero de 2014

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 696/10,interpuesto por la mercantil CORTIJO CABALLERO SA., representada por la Procuradora Doña Raquel Valderrama Morales, contra la CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, y codemandado el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora Doña Amalia Chacón Aguilar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la mercantil CORTIJO CABALLERO SA., representada por la Procuradora Doña Raquel Valderrama Morales, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra 'Orden de aprobación definitiva de la Revisión del PGOU de Marbella en fecha 25 de febrero de 2010', registrándose el Recurso con el número 696/10.

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el objeto del recurso en determinar su la Orden de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, en cuanto que aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, en lo concerniente a la ordenación urbanística del Sector SPNG-NG-3 en cuanto que lo clasificó como Suelo Urbano no consolidado, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello por los motivos que se irán mencionando en los sucesivos Fundamentos de Derecho, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso, anulase la determinación urbanística respecto a dicho Sector, declarando el carácter de suelo urbano consolidado del solar propiedad de la recurrente. A todo ello y por su orden, se opusieron las partes demandadas que, entendiendo ajustada a derecho la Orden recurrida, interesaron la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Entrando a conocer como primero de los motivos el relativo a si el Plan del régimen de evaluación ambiental que establece la Ley 9/06 ha sido respetado, y que la parte recurrente entiende que no lo fue, lo que acarrearía la nulidad del Plan General, y aún cuando como afirma la parte demandante el mismo se encuentre falto de todo desarrollo argumentativo, el mismo no puede ser acogido pues aún cuando es lo cierto que en principio y por afectar a un Plan no ejecutable directamente habría sido necesaria la evaluación ambiental estratégica establecida en la Ley 9/06 para planes y programas y no solamente la evaluación de impacto ambiental, de tal manera que de no existir aquella, el Plan General podría encontrarse afectado de una causa de nulidad, al constar que la evaluación de impacto ambiental que al amparo de lo dispuesto en la ley de la Comunidad Autónoma Andaluza 7/94 y en el Decreto 292/95 de Protección Ambiental que ya contemplaba en el art. 3 .1 que sería de aplicación entre otros y por lo que al caso importa, a los planes y programas recogidos en el anexo 1º, en cuyo número 20 se refiere específicamente a los Planes Generales de Ordenación Urbana, es claro que el que no se haya aplicado la ley 9/06 no tiene mayor trascendencia pues en definitiva si la diferencia principal entre ambos tipos de evaluaciones ambientales radica en que la evaluación estratégica se aplica a los planes y programas elaborados o propuestos por una Administración, no así la evaluación de impacto ambiental que se aplica a proyectos singulares tanto públicos como privados, al haberse llevado a cabo su elaboración en el actual Plan General, es claro que el motivo debe decaer pues en definitiva lo que en su día se acordó por la Ley 9/06 que era la extensión de la necesidad de proceder a la evaluación de impacto ambiental a los planes urbanísticos, ya había sido prevista por la legislación andaluza que en este sentido se adelantó a la legislación estatal posterior, estableciendo la necesidad de que el Planeamiento fuese objeto de la declaración de impacto ambiental, todo lo cual conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO.- Entrando a conocer acerca del segundo de los motivos alegados, que no es sino entender que el estudio económico financiero del Plan no justifica pormenorizadamente la viabilidad económica de los ámbitos urbanísticos que prefabrica para intentar normalizar, vía compensación, las miles de viviendas declaradas ilegales por sentencia, el mismo no puede sino ser desestimado pues no solo incurre en el mismo defecto que reprocha a la memoria económico financiera, que es el que no pormenoriza ni justifica con detalle la viabilidad del Plan, ya que la parte no concreta en que se refleja dicha inconcreción, pues se limita a invocar 'in génere' el motivo, sin desarrollo argumentativo alguno, sino porque además al no ser exigible que en la memoria económico financiera se entre a conocer con detalle sobre todas las partidas económicas y su viabilidad, sino que es suficiente con que se estudie económicamente el Plan en su conjunto, lo que consta en el PGOU, cubre con suficiencia dicho estudio.

CUARTO.- Entrando a conocer acerca del tercero de los motivos alegados, que se contrae , a entender que las cargas establecidas para la normalización son inadmisibles y contrarias a derecho, máxime cuando con dicho actuar la Administración se erige en juez y parte, correspondiendo únicamente a la jurisdicción el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, el mismo no puede ser acogido, bastando para ello con reproducir lo razonado en los Fundamentos de Derecho Sexto, Séptimo y Octavo de la sentencia dictada en el recurso 695/10 en las que se estableció que:

'En lo demás, la demanda se refiere extensamente a la improcedencia de la finalidad perseguida por el Plan impugnado, dirigido a la normalización de construcciones ilegales y al consiguiente -se dice- incumplimiento de decisiones judiciales, finalidad que en el supuesto concreto se particulariza con la adscripción de la Actuación Aislada que se trata al Área de Reparto AR-NG-17.

Con todo, la genérica alegación de la actora no resiste su contraste con el ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un '..desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '..los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilidad pública..', entre otras, todo ello según el artículo 3 de la Ley 7/2002 , finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse en determinadas declaraciones legales que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente, entre ellas las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, las que se ocupan del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la misma ley sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos.

En fin, en el presente caso el apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan justifica su finalidad normalizadora, conceptuada ante todo no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en los términos generales que la recurrente plantea, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en las respectivas declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan, examen que, desde luego, no es el que la parte actora propone, sin ni siquiera citar resolución judicial alguna cuyo contenido haya podido violentarse en el caso, limitándose a objetar en términos genéricos aquella posible finalidad normalizadora, que, como se ha visto, no hay razón para descartar con aquella generalidad.

En relación con el meritado objetivo que el plan impugnado plantea, debe recordarse la conocida la doctrina jurisprudencial sobre la posible incidencia del ius variandi respecto de situaciones afectadas por pronunciamientos judiciales, doctrina que puede verse extractada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (casación 2245/2010 ), referida a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia como de simple carácter administrativo, cuando tiene lugar en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación -con posterioridad a una resolución jurisdiccional- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o a 'legalizar', la actuación previamente anulada.

Se mencionan en este sentido las Sentencias del 22 de enero de 1997 , de 30 de enero de 2001 , de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 , declarando esta última que si bien '..la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico..'.

En esta misma línea se expresa la Sentencia de 5 de abril de 2001 (casación 3655/1996 ), según la cual la modificación del planeamiento '..no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute..'. Como ha dicho la Sentencia de 31 de marzo de 2010 (casación 6214/2007 ), '..esta conclusión (matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justifica la diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (autos de 3 de mayo de 1989 y 22 de febrero de 1994 y sentencia de 12 de septiembre de 1995 ) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución (autos de 5 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1991 y sentencia de 23 de julio de 1998 )..'.

Así las cosas, en el supuesto examinado, la exclusión de aquel elemento intencional que pudiera hacer reprobable la finalidad utilizada por el planificador se evidencia en el caso ante la especial justificación, extensamente desarrollada en el citado apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación, que representa la situación que trata de abordarse, en modo alguno configurada por la resolución de aisladas irregularidades sino conformada por la necesidad de dotar de ordenación a una ciudad entera ante la indisciplina urbanística generalizada, caracterizándose por la extensión indiscriminada de los conflictos institucionales y legales planteados, hasta el punto de haberse producido la retirada de las atribuciones urbanísticas a la Corporación local (llevada a cabo en virtud de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre), situación que en coherencia con su generalidad, el Plan impugnado aborda también con criterios generales, los cuales, por tanto, se muestran en principio ajenos a toda finalidad espuria o desviada, tendente a conseguir el beneficio particular de unos determinados ciudadanos en perjuicio de otros.

Desde esta perspectiva general, única que -se insiste en ello- plantea la recurrente, se observa asimismo cómo la nueva intervención administrativa a través del plan cuestionado, lejos de tratar de soslayar los presupuestos legales cuya carencia pudo determinar la ilegalidad de las anteriores actuaciones urbanísticas, viene precisamente colmar tales carencias entonces observadas, relacionadas, precisamente, con la ausencia de plan, presupuesto este en cuya falta -como es suficientemente conocido-, se basaron por lo común los pronunciamientos de esta Sala al anular licencias entonces otorgadas, y que, justamente, viene a suministrar la nueva ordenación, llenando así los vacíos entonces denunciados.

La posible finalidad subjetiva desviada, tendente al incumplimiento de lo acordado judicialmente, se descarta también si se repara en que el autor del instrumento impugnado, es decir, la Administración autonómica, resultó ser el principal promotor en su día de los procesos dirigidos frente a anteriores actuaciones declaradas ilegales. Es difícil, pues, llegar a entender que quien promovió entonces la acción de la justicia pueda ahora pretender incumplir las decisiones judiciales que obtuvo en su favor.'

QUINTO.-Desestimados los anteriores motivos y entrando a conocer acerca del cuarto de los motivos alegados por la recurrente, que se contrae a entender que la ordenación diseñada incurre en vicio de falta de motivación, incongruencia y antinomia de cuanto que no justifica el por qué se ha optado por la solución que adopta y no por las alternativas que se han ofrecido por los afectados, el mismo no puede ser acogido pues no solo en la memoria del plan constan las razones por las cuales se optó por la solución finalmente aprobada, sino porque además una vez que tuvo lugar el trámite de información pública en el que los particulares pueden hacer las observaciones que entiendan ajustadas y procedentes, y estas obtienen una respuesta razonada, no cabe argüir la falta de motivación, pues no solo ello no es confundible con la discrepancia con la misma, ni tampoco argüir que el procedimiento seguido debió de contemplar una invitación a los afectados para que les expusiesen las razones por las cuales se impulsaba el cambio de planificación, pues una vez que consta que la tramitación seguida se ajustó a los trámites legales, no cabe reproche alguno y menos alegar una falta de tramitación que, aún cuando la parte la entienda más eficaz y oportuna, no viene contemplada en la Ley.

SEXTO.- Entrando a conocer acerca del quinto de los motivos alegados, por el que se discute la clasificación adoptada como suelo urbano no consolidado cuando según la recurrente debieron clasificarse como suelo urbano consolidado, al igual que los anteriores, no puede ser acogido y ello por cuanto que, una vez que consta que en el sector de que se trata, se ha procedido al otorgamiento de licencias y en parte a su edificación, con una deficiente asignación de suelos dotacionales, incrementando el aprovechamiento y la densidad edificatoria, el que el Plan impugnado clasifique el suelo como urbano no consolidado, no hace sino aplicar correctamente lo dispuesto en el Art. 45.2-A de la LOUA en cuanto que establece que el suelo urbano no consolidado comprenderá, entre otros supuestos y por lo que es de aplicación al caso, aquellos cuya urbanización no reúna todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicas precisas, o unas u otras no tengan la proporción o características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellas exista o se haya de construir, no pudiendo argüirse en su contra que la fuerza formativa de lo fáctico obliga a concederles las consideraciones de urbano consolidado, pues no solo la cuestión reposa en determinar si el suelo discutido debe ser clasificado o no como urbano, ya que en el Plan se clasifica como urbano, si bien no consolidado, de manera que, si como quedó dicho, no reúne tales requisitos no puede alegarse dicha fuerza formativa de lo fáctico, ni tampoco alegar la condición de solar, pues aún cuando se reúna dicha condición, al disponer el art. 45.2.A de la LOUA que para ser considerado como suelo urbano consolidado, es preciso que no concurran las circunstancias establecidas en el párrafo B siguiente, entre las cuales se encuentre el que conste con todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicas, que como quedó dicho no se observan, es claro que la condición de solar es insuficiente 'per se' para que el suelo sea clasificado como urbano consolidado.

SEXTO.- Entrando a conocer acerca del sexto de los motivos alegados por la parte recurrente, merced al cual entiende que al ser suelo urbano consolidado no pueden quedar sujetos a las directrices de un Plan Parcial pues su gestión futura sería imposible, a la par que vacía de contenido económico el derecho de propiedad privada, contrariando además lo dispuesto en el art. 105 de la LOUA en relación con sus artículos 56 y 10, el mismo no puede ser acogido y ello porque, una vez que el art. 13-1-A de dicha Ley establece que los Planes Parciales tienen por objeto, entre otros, el establecimiento de la ordenación detallada precisa para la ejecución integrada de sectores enteros en suelo urbano no consolidado, para que hubiese podido prosperar se habría hecho necesario acreditar que en el supuesto concreto el Plan Parcial resultaba inviable, cuestión que habrá que discutir cuando dicho Plan Parcial se apruebe y no en la actualidad, máxime cuando, sin desconocer que entre el PGOU y los Planes Parciales existe una indudable jerarquía, de manera que lo acordado en aquel no puede contravenirse por éstos, ello no obsta a que como ha reconocido el T.S. en sentencias entre otras de 24-12-91, 6-6-92 y 28-3-94, ni que puedan introducir alteraciones y modificaciones en el PGOU con el fin de realizar un desarrollo del mismo, como así se reconoce en el art. 13-1-B de la LOUA, por todo lo cual el motivo ha de desestimarse.

SÉPTIMO.- Entrando a conocer de los motivos Séptimo y Octavo de los alegados por la recurrente, en el que se denuncia por un lado el quebrantamiento del principio de la protección de la confianza legítima en cuanto que la actual clasificación altera la anterior del PGOU de 19986 que los ordenaba como urbanizable residencial a la par que el propio Ayuntamiento suscribió en 1994 un convenio de planeamiento, concediendo en 2003 licencia y por otro lado que de mantenerse la ordenación acordada se estaría actuando contra los propios actos, visto lo convenido con la parte y la licencia otorgada, los mismos no pueden ser acogidos pues en orden al primero de ellos, recogido en el art. 30-1 de la Ley 30/1992 al venir necesitado para su apreciación de que la actuación administrativa anterior haya provocado en el administrado una convicción psicológica de certeza y seguridad, si bien dicha convicción no ha de ser puramente subjetiva en el sentido de que depende de la simple creencia del interesado, sino que tiene que venir apoyada en actos externos o inequívocos en los que razonablemente se justifique la confianza, y teniendo en cuenta al respecto que como afirma la parte demandada, Junta de Andalucía, no es sostenible, a la vista de la notoriedad de los hechos, que la licencia otorgada revistiese visos de legalidad, no procede invocar dicho principio pues en definitiva, el mismo requiere como premisa que el actuar de las partes no contravenga la legalidad; y en orden al segundo de ellos, contravención del principio de los propios actos porque no solo requiere que el acto o situación jurídica que ha de mantenerse so pena que quebrantarlo, sea un acto válido, sino que además, aún cuando el acto sea válido no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general, lo que es aplicable al caso en tanto en cuanto las contracciones llevadas a cabo no se encontraban ajustadas, al Planeamiento.

OCTAVO.- Por último y en cuanto al décimo de los motivos alegados por la recurrente, por el que se denuncia que se ha hecho un uso abusivo del 'ius varindi' por parte de la Administración, igualmente que los anteriores ha de ser desestimado pues el venir concebido dicho derecho como el poder reconocido a la Administración urbanística para poder alterar la ordenación vigente en un momento dado no solo para adecuarlas a las situaciones de futuro, sino también para corregir las imperfecciones o carencias del pasado, gozando para ello el planificador de la necesaria discrecionalidad, que únicamente vendrá limitada por el hecho de que no incurra en errores fácticos o materiales, y por el pleno respeto de los intereses generales, teniendo en cuenta la función social de la propiedad, lo que comporta que la Administración incumpla la decisión acerca del modelo de unidad, y teniendo en cuenta al respecto que según ha quedado dicho en los Fundamentos de Derecho anteriores no se observa que se hayan quebrantado los límites antes mencionados, del 'ius variandi, no puede sino desestimarse el motivo, sin que pueda alegarse que se ha quebrantado el principio de igualdad, pues entre otras cosas, no se aporta referente alguno en base al cual pudiera entrarse a conocer con más detalle.

NOVENO.- En cuanto al pago de las costas procesales y visto que no se observa mala fe ni temeridad en la parte demandante, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Doña Raquel Valderrama Morales, en nombre y representación indicada, contra la Orden de 25 de febrero de 2010 de la Junta de Andalucía, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha 11/03/2014, ante mí, el Secretario. Doy fe.