Sentencia Administrativo Nº 387/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 905/2010 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 905/2010

SENTENCIA Nº 387/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados:

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil catorce.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA),ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 905/2010, interpuesto por DON Nemesio , representado por la Procuradora DOÑA CARMEN RAMI VILLAR y dirigido por la Letrada DOÑA SONIA CARMONA ESPARZA, contra la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y dirigida por el Señor ABOGADO DEL ESTADO. Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 86/2010 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona, el 13 de mayo de 2010 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra la resolución dictada el 14 de diciembre de 2009 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución dictada el 21 de octubre de 2009, que acordaba la expulsión del territorio nacional del aquí apelante, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de tres años.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 24 de abril 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 13 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona , que desestima el recurso formulado contra la resolución dictada el 14 de diciembre de 2009 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que desestimaba el recurso de reposición formulado contra la resolución dictada el 21 de octubre de 2009, que acordaba la expulsión del territorio nacional del aquí apelante, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de tres años.

La expulsión del territorio nacional del apelante se acuerda al apreciar que el mismo no dispone de ningún título que ampare su estancia en el país.

SEGUNDO.-El artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tipifica como infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Según se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional 24/2000, de 21 de enero , 'los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y las leyes, siendo por ello lícito que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones determinadas por el legislador ( STC 242/1994, de 20 de julio ).

La entrada en el país de un ciudadano extranjero y su permanencia en el mismo exige la aportación, además de pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, de los documentos que autoricen su estancia y permanencia en el mismo, de forma que su falta le coloca en una situación irregular. Como en cualquier supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias, cuya concurrencia es fácilmente demostrable por el interesado, la prueba de su existencia incumbe al mismo y esa carga no se ha visto cumplimentada en el caso de autos.

El mismo Tribunal Constitucional en su sentencia 212/2009, de 26 de noviembre , indica: ' En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, F. 4 ; 140/2009, de 15 de junio , F. 3)'.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 ) que ' tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa', pero 'en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

Si bien los supuestos muestran una variada casuística, existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente ' no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español' y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existía, por tanto, motivación suficiente y acreditación del cumplimiento del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos se contemplan en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 (en concordancia con la interpretación de la Sentencia del TJCE, Sala 3 ª, de 22-10-2009, nº C-261/2008 C-348/2008), para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular del que se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Se subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación se encuentra en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. Asimismo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2007 , se afirma que ' la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional'.

En el mismo sentido se pronuncia también la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2008 , al contemplar que ' Hemos declarado también, entre otras, en nuestras Sentencias de 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8951/2003 ), 21 de abril de 2006 (recurso de casación 1448/2003 ) y 30 de junio de 2006 (recurso de casación 5101/2003 ), que, aunque en la resolución administrativa sancionadora no se exprese explícitamente, en los casos en los que, además de la permanencia ilegal, consten en el expediente administrativo otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias personales, que, unidos a la permanencia ilegal, tengan entidad suficiente para justificar la expulsión, no dejará ésta de venir motivada aunque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionatoria, y en las dos últimas sentencias citadas entendimos que la falta de documentación identificadora del extranjero debe considerarse como justificación suficiente de la expulsión'.

TERCERO.-El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sanciona las infracciones graves con la sanción de multa. Según dispone el artículo 57 'cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

En el caso de autos no se discute que el apelante carezca de título habilitante para residir en España, al encontrarse irregularmente en territorio nacional, por lo que se ha cometido la infracción grave que prevé el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . La cuestión a dilucidar versa sobre si resulta procedente la expulsión del interesado, como ha acordado la resolución administrativa impugnada, o bien procede sustituir dicha sanción por una sanción económica, en los términos previstos en el artículo 55 de la citada Ley Orgánica.

Obran en el expediente administrativo los siguientes datos de interés para la resolución del recurso, todos ellos referidos al aquí apelante: certificación del Padrón de habitantes de Barcelona, en la que se hace constar la inscripción el 18 de marzo de 2008; certificación del Padrón de habitantes de Tarragona, en la que se hace constar la inscripción el 8 de octubre de 2008; certificación expedida el 8 de julio de 2009 por el Ayuntamiento de Badalona sobre la asistencia a clases de castellano, desde el 30 de marzo al 25 de mayo de 2009; certificación del Padrón de habitantes de Barcelona, en la que se hace constar la inscripción el 13 de noviembre de 2009.

En el acto de la vista se aportaron unas certificaciones del Padrón de Habitantes de Barcelona, en las que consta la inscripción el 18 de marzo de 2008 hasta el 8 de octubre de 2008 y una nueva inscripción el 9 de septiembre de 2009, que se encontraba vigente el 5 de mayo de 2010, así como un contrato de trabajo de fecha 4 de mayo de 2010.

De esos documentos no cabe deducir que el día en el que se incoa el procedimiento en el que se dicta la resolución que acuerda la expulsión del aquí apelante, concurriera en el mismo una situación de arraigo por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, que tenga que ser atendida. Así, de las certificaciones del Padrón de habitantes de Barcelona y de Tarragona no cabe deducir el arraigo social que se defiende, ya que la inscripción en el Padrón de Habitantes de Barcelona había tenido lugar un año y medio antes de la incoación del procedimiento en el que se dicta la resolución de 21 de octubre de 2009, que acuerda la expulsión, dado que ni siquiera se cumplían los plazos dispuestos en el artículo 45.2 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, exigidos para la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales. En cuanto al arraigo laboral no cabe atender a un contrato firmado seis meses después de acordarse la expulsión, no constando la disponibilidad de medios regulares de vida ni ningún elemento de que poder extraer el arraigo familiar.

La situación habida comporta que se deba estimar motivada la resolución recurrida y cumplimentado el principio de proporcionalidad.

CUARTO.-El artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, dispone: '1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años. 2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años .'

Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2009 , ' El Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de octubre de 1986 , con cita de la de 20 de junio anterior, tiene proclamado estos dos principios: a) que es aplicable al derecho administrativo sancionador el principio de la ley penal más favorable, recogido en el art. 24 del Código Penal , 'por haberse entendido que el régimen disciplinario es de carácter cuasi penal', y b) que tal principio no comporta la eliminación de la potestad sancionadora sino tan solo la aplicación de la nueva normativa'.

El artículo 128.2 de la LPAC , señala que 'las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor', lo que permite afirmar que la revisión jurisdiccional del acto sancionador impugnado, tras la entrada en vigor de la norma sancionadora más beneficiosa, faculta la aplicación a este supuesto de la retroactividad 'in bonum' - sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.989 -.

En el caso de autos no cabe apreciar que concurran en el apelante las circunstancias excepcionales legalmente contempladas, de suponer una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, por lo que atendiendo al hecho de que el tiempo máximo de prohibición de entrada no puede exceder de cinco años, procede, en atención al principio de proporcionalidad, fijar la duración de la prohibición de entrada en España del apelante en dos años.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación para revocar la sentencia apelada y estimar parcialmente el recurso formulado contra la resolución recurrida, para reducir la prohibición de entrada en el país del apelante a dos años.

QUINTO.-De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

PRIMERO.Estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por Don Nemesio contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona , que se revoca.

SEGUNDO.Estimar parcialmenteel recurso formulado contra la resolución dictada el 14 de diciembre de 2009 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, para fijar la duración de la prohibición de entrada en el país del apelante en dos años.

TERCERO.Sin expresa condena en costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, por lo que es firme.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.