Sentencia Administrativo Nº 388/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 252/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a dieciséis de junio de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 388/10

En el recurso de apelación número 252/2010.

Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

Es parte apelada DON Fidel , representado por la procuradora Dª Dolores Jordá Albiñana y defendido por la letrada Dª Laura Roncales Mahiques.

Constituye el objeto de la apelación un auto dictado el 25 de noviembre de 2009 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia , pieza separada de medidas cautelares del recurso 233/2009.

Esta resolución judicial incluye, en su parte dispositiva, la siguiente declaración:

"Debo acordar y acuerdo haber lugar a la adopción de la medida cautelar interesada, la concesión provisional de la autorización permiso de residencia y trabajo solicitado por el recurrente".

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto de veinticinco noviembre 2009 , dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 6 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Debo acordar y acuerdo haber lugar a la adopción de la medida cautelar interesada, la concesión provisional de la autorización permiso de residencia y trabajo solicitado por el recurrente".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la administración demandada y , admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día quince de junio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de un auto dictado el 25 de noviembre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia, pieza separada de medidas cautelares del recurso 233/2009.

Esta Resolución judicial incluye , en su parte dispositiva, la siguiente declaración:

"Debo acordar y acuerdo haber lugar a la adopción de la medida cautelar interesada, la concesión provisional de la autorización permiso de residencia y trabajo solicitado por el recurrente".

Las circunstancias que valora el juzgado de instancia para llegar a dicho resultado son las de que:

"... y en este caso dada la escasa motivación de la denegación del permiso solicitado y del contenido del artículo 45 del R.D. 2393/04, debemos entender que existen indicios bastantes para considerar una apariencia de buen Derecho de la reclamación, todo lo cual nos debe llevar a la estimación de la medida cautelar interesada, sin perjuicio de la valoración de fondo del asunto".

SEGUNDO.- El recurso de apelación mantiene que el reconocimiento del Derecho - por parte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo - a la residencia en España durante el tiempo al que llegue el conflicto afecta, de manera relevante, a los intereses públicos que (a) la Administración del Estado representa y defiende.

Y ello es así en función de que:

"... puede ocasionar un perjuicio grave para el interés general (...) y ello puesto que el objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo es la Resolución por la que se deniega la solicitud de permiso de trabajo y residencia, por lo tanto , el objeto del recurso es una Resolución de carácter negativo, esto es, no impone obligación alguna" (páginas 2ª y 3ª, recurso de apelación).

Además, estima que el resultado judicial contraría lo dispuesto en los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional en función de que (b) existir una sustitución por los Juzgados y/o -tribunales de lo Contencioso-Administrativo - en el caso de que se acceda a la pretensión formulada por la parte actora, del modo declarado por el Juzgado de instancia - del ámbito de decisión que el ordenamiento jurídico reconoce a los Entes de Derecho público.

En términos de la página 1ª, recurso de apelación:

"... supone que sea el Juez quien otorgue un permiso provisional, lo que manifiestamente queda fuera de las competencias establecidas en la Ley Orgánica de Extranjería, ya que el otorgamiento de tales permisos es competencia de la Administración".

La parte actora evitó justificar , en el seno de la pieza separada de medidas cautelares del recurso, la vigencia de (c) perjuicios de difícil o imposible reparación causados por la puesta en práctica de la medida de denegar la solicitud de renovación de un título de residencia y trabajo que recoge el acto Administrativo cuya legalidad se discute en la controversia. Y es que - en criterio de esa parte procesal -:

"... el recurrente no acredita la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación (...) debiendo por ello probar la existencia de intereses familiares, sociales y económicos que se verían seriamente perjudicados al no acceder a la medida cautelar solicitada de contrario" (páginas 3ª y 4ª, apelación).

TERCERO.- Accedemos a la revocación parcial del auto de 25 noviembre 2009 .

La decisión del tribunal parte de estos razonamientos:

1.- En cuanto a la índole y pesado de los intereses públicos que se ven dañados como consecuencia de la atribución de una medida cautelar positiva, estos son los ordinarios existentes en todas aquellas ocasiones en las que un órgano judicial adscrito a lo Contencioso-Administrativo establezca que, y durante el tiempo de tramitación del Contencioso, existe el Derecho a lograr la autorización de residencia y trabajo que la Administración ha denegado a quien en el proceso dispone del carácter de parte actora.

O, al menos, la defensa en juicio de la Administración del Estado ha sido incapaz de aportar datos materiales , tangibles, con cuyo intermedio se exhiba de qué forma y con qué perfiles el reconocimiento del título para residir y trabajar en España en lo que hace al litigio que se ha tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia perjudica, en mayor medida de lo ordinario, el interés público.

2.- El "cumplimiento de la norma" no equivale, desde luego, a que los órganos judiciales adscritos a lo Contencioso- Administrativo carezcan de potestad suficiente para comprobar si - y en función de los singulares perfiles fácticos que presente cada litigio -, el interés público defendido por la Administración del Estado tiene/no tiene mayor fuerza frente al que ofrece el peticionario de la heterotutela cautelar.

A ello cabe adicionar la circunstancia de que el reconocimiento de una medida cautelar positiva sí se encuentra dentro de la órbita de poderes que el ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial aplicable ponen en manos de la jurisdicción así como que en la atribución de la misma por parte del Juzgado nº 6 de Valencia no ha existido exceso alguno que afecte al legítimo ejercicio de las competencias propias que el Derecho concede al órgano Administrativo a quien atribuye el poder para resolver , en el fondo, sobre una solicitud como la que formuló D. Fidel

Y es que:

- La no renovación de un permiso de residencia y trabajo sí ocasiona (parece obvio) un menoscabo a quien formula dicha petición, sin que éste quede excluido porque la actuación procedente de una fuente de poder público frente a la que se plantea el Contencioso tenga un contenido "negativo".

- Ese carácter "negativo" tampoco basta para rechazar la medida cautelar que planteó el Sr. Fidel cuando existe reiterada doctrina jurisprudencial (tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 3ª del Tribunal Supremo) que recuerda la extensión y amplitud de miras propias de la vertiente "cautelar" del Derecho a la tutela judicial efectiva.

3.- En cuanto al análisis y consideración de los intereses públicos/privados en juego, el escrito de apelación obvia efectuar un examen y constatación de los argumentos ofrecidos por el juez de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia, comprobando - bajo su tamiz- que, efectivamente , los rasgos propios, tangibles , que presentan los intereses privativos afectados por la no concesión de la medida cautelar cuentan con un valor inferior al que ostentan los intereses públicos.

Nada dice la Abogacía del Estado acerca de la singular motivación que contiene el auto de 25/11/2009 ni acerca de la singular posición fáctica que corresponde al peticionario de la heterotutela cautelar desde la perspectiva del arraigo social, laboral y familiar que muestra con el territorio español. Con ello se excluye el examen relativo a cuál es el concreto menoscabo que, al actor, le genera la no concesión de la medida cautelar de que se trata.

4.- A pesar de ese silencio, la mayoría de miembros del tribunal - sobre lo que se ha ofrecido un criterio discrepante por quien aparece en esta sentencia como ponente de la misma -, estima que cabe analizar la correlación entre intereses públicos/privados, bajo el prisma de las singulares circunstancias fácticas que obren en cada pieza separada de medidas cautelares. Es decir , consideran que las restricciones alegatorias que incluye el escrito de apelación formulado por la Administración del Estado contra los autos de medidas cautelares en los que se reconoce el Derecho del recurrente a obtener, durante el tiempo de vigencia del Contencioso, la renovación de un permiso de residencia y trabajo, son insuficientes a los efectos de limitar el análisis relativo a si el concreto arraigo del peticionario de la medida cautelar permite/no permite la concesión de esta medida.

Siguiendo, entonces , el criterio mayoritario, debemos analizar en el rollo de apelación 252/2010 si tiene razón la parte apelante cuando afirma que los intereses privativos de la demandante carecen de sustancia bastante como para provocar la concesión de la medida que le otorgó el Juzgado nº 6 de Valencia. En esta sede - tal como hemos adelantado en el encabezamiento del Tercer Fundamento de Derecho -, la respuesta del tribunal es coincidente con aquélla por la que aboga la Abogacía del estado.

Y ello es así en función de que:

a.- El molde genérico donde se deben examinar las circunstancias propias del/de la solicitante de la renovación viene conformado por la doctrina de esta Sección 5ª, doctrina a tenor de la que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el Derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el Contencioso-Administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5ª del tribunal -, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente/de forma mayoritaria del progenitor que haya solicitado la medida cautelar.

El arraigo social tiene, en esta sede, una relevancia secundaria. No obstante, sus rasgos propios , específicos de cada supuesto, deben ser visualizados y ponderados en el caso de que el peticionario de la heterotutela cuente con un trascendente arraigo familiar/personal.

b.- Este molde es sustancialmente diverso al mantenido por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. comunidad Valenciana , Sección que disponía de la competencia para conocer de los recursos de apelación sobre materias vinculadas con la extranjería hasta el mes de enero de 2009.

La casi totalidad de las Sentencias de esta Sección dictadas en el seno de las medidas cautelares positivas en supuestos de renovación de autorizaciones de residencia y trabajo niegan el reconocimiento estas medidas. Y lo hacen sin analizar y tomar en consideración, de forma alguna , el supuesto de hecho, de vinculación familiar, afectiva y laboral con el territorio español, que caracterice la solicitud cautelar formulada por la parte actora.

c.- Éstas son las alegaciones que , vinculadas con la temática del arraigo familiar y laboral, incluye - como hemos comprobado supra - la resolución judicial de instancia:

"... y en este caso dada la escasa motivación de la denegación del permiso solicitado y del contenido del artículo 45 del RD 2393/04 , debemos entender que existen indicios bastantes para considerar una apariencia de buen derecho de la reclamación, todo lo cual nos debe llevar a la estimación de la medida cautelar interesada, sin perjuicio de la valoración de fondo del asunto".

En el escrito de solicitud cautelar, la defensa en juicio de D. Fidel mantuvo que:

"... para acreditar el arraigo familiar en España de mi patrocionado, manifestar que tiene un hijo en España, llamado Juan Manuel (...) manutención mediante aportaciones dinerarias periódicas ingresadas en la cuenta corriente de la madre, así como contribuyendo económicamente al arrendamiento del inmueble en el que vive el menor , ocupándose de atender las necesidades básicas y vitales de su hijo (...) dejando de percibir ingresos, que le impedirían atender las necesidades de supervivencia de su hijo" (Alegación Tercera , Otrosí Digo Primero del escrito de demanda).

Y ya hemos reproducido supra las alegaciones básicas que, vinculadas con la temática del arraigo familiar y laboral , incluye el escrito de apelación.

d.- Siguiendo el criterio genérico del tribunal, estimamos que la tenencia de un muy relevante "arraigo familiar" en la parte actora carece de significación bastante como para determinar el resultado de concesión de la medida cautelar positiva que el Sr. Fidel ha pedido en el recurso 233/2009, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia.

Y ello es así en función de que esta parte procesal no aportó, en el proceso de primera instancia, menciones suficientes (aunque tuvieran un carácter indiciario) , como para que la Sala pueda establecer, en el marco de la segunda instancia, que coincide con la realidad material de las cosas que su hijo menor de edad ( Juan Manuel Espinoza, que nació el 8 de diciembre de 2004) depende económicamente, de forma mayoritaria , del solicitante de la heterotutela judicial.

Falta la prueba de las circunstancias fácticas objetivas que permitan sustentar la conclusión a tenor de la que los ingresos económicos del peticionario de la heterotutela judicial disponen del carácter de fuente exclusiva/mayoritaria de mantenimiento de su hijo menor de edad:

"... mediante aportaciones dinerarias periódicas ingresadas en la cuenta corriente de la madre, así como contribuyendo económicamente al arrendamiento del inmueble en el que vive el menor" (demanda).

"... ocupándose de atender las necesidades básicas y vitales de su hijo (...) Se acompañaron como documentos probatorios , copia del libro de familia de mi defendido, documento nacional de identidad de su hijo, así como determinados documentos de ingreso de importe en la cuenta del madre del menor" (oposición a la apelación).

Asumiendo - desde luego - la trascendencia, para el menor, de la entrega de estos importes patrimoniales todos los meses, debemos ratificar aquí que tal supuesto no cumple, sin embargo , los requisitos genéricos que esta Sala de lo contencioso-administrativo (Sección 5ª) ha fijado como molde o parámetro sobre el que resolver las solicitudes de concesión/no concesión de una medida cautelar de índole positivo.

Establecimos ese molde a partir de una muy conocida y reiterada doctrina jurisprudencial procedente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , doctrina a tenor de la que las medidas cautelares positivas han de adoptarse de modo muy restrictivo. Y, consecutivamente , reclamamos del progenitor que trata de obtener la autorización de residencia y trabajo durante el tiempo de pendencia de la controversia judicial, la aportación económica mayoritaria/total en la satisfacción de las necesidades pecuniarias de una/varias persona/s menores de edad con las que mantenga un vínculo de paternidad.

En el recurso de apelación 252/2010 no se produce ese supuesto por cuanto que en él sólo consta - y aun no quitando a ese dato su enorme peso intrínseco , sobre lo que hemos insistidos varias veces - la existencia de entregas patrimoniales periódicas a favor de la madre del menor con el objeto de atender a las necesidades, de todo tipo , de Juan Manuel .

b.- En función de las circunstancias fácticas que exhibe esta segunda instancia, el tribunal concluye que el muy fuerte arraigo familiar de Don Fidel con el territorio español es insuficiente a los efectos de lograr la atribución de la medida cautelar positiva que instó en el recurso 233/2009, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia, al faltar la prueba relativa a que su hijo menor de edad depende económicamente, de forma exclusiva o mayoritaria, del padre.

5.- Sí accedemos a la suspensión de la "orden de salida obligatoria", al existir doctrina de la Sala que lo establece.

Reproducimos, a estos efectos, gran parte de los Fundamentos de Derecho que contiene una STSJCV , sección 5ª, de 30 junio 2009, recurso de apelación 301/2009:

"... La decisión del tribunal toma en consideración los siguientes presupuestos justificativos:

1.- En primer término, a partir del criterio mayoritario que sigue la Sala en lo relativo a la temática litigiosa que es objeto de debate en el recurso de apelación 301/2009. Para el tribunal, la trascendencia intrínseca del acuerdo que impone la "salida obligatoria" del territorio español determina la posibilidad de acceder a la medida cautelar que incide sobre dicha imposición por más que la Administración del Estado deba incoar y seguir un específico procedimiento tendente a establecer un resultado de "expulsión" del territorio español de la persona física que se ve afectada por el resultado de denegación de una solicitud de residencia y trabajo.

Y es que aunque sea preciso desplegar esa nueva actividad, la puesta en práctica del acuerdo que rechaza la solicitud de residencia y trabajo no deja de tener su importancia para quien solicita, ante la jurisdicción Contencioso-administrativa, el logro de una medida cautelar de la naturaleza de aquella que pretendió, en el seno del recurso 765/2008 , Dª Esmeralda .

2.- Luego, porque existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo avala.

A este respecto, nos remitimos al tenor declarativo vigente en la STS , 3ª, Sección 6ª, de 23 enero 2001 :

"... La obligación contenida en el acuerdo puesto en tela de juicio de "abandono del territorio nacional" reviste ciertamente la naturaleza de acto positivo, susceptible de suspensión jurisdiccional, no obstante el carácter negativo de las denegaciones de los permisos solicitados, habida cuenta que bien puede ser considerada formal y materialmente como parte integrante del acuerdo gubernativo y distinta de tales denegaciones, a la que normalmente venimos reconociendo la posibilidad de ser suspendida con aplicación de lo dispuesto en el art. 122 de la ley reguladora de nuestra Jurisdicción (por todas Sentencia de 28 de septiembre de 1999 )".

"... y si observamos el caso concreto ahora enjuiciado, según se reconoce por la Sala de instancia, que el recurrente había residido en España como titular de un permiso de trabajo anterior , lo cual supone la existencia del arraigo que venimos exigiendo para conceder la medida cautelar cuestionada e incluso la posibilidad de que la ejecución de la orden de abandono, aunque no sea inmediata, cause los perjuicios legalmente previstos, es visto cómo, en cuanto no resultarán afectados negativamente los intereses públicos y en armonía con el criterio mantenido por este Tribunal en la materia de autos, no podemos por menos que reputar improcedente el motivo único articulado en el escrito interpositorio, toda vez que la Resolución impugnada no incide en las infracciones acusadas".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Fallo

1.- ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL, el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra un auto dictado el 25 de noviembre de 2009 por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Valencia, pieza separada de medidas cautelares del proceso 233/2009.

Esta resolución judicial incluye, en su parte dispositiva, la siguiente declaración:

"Debo acordar y acuerdo haber lugar a la adopción de la medida cautelar interesada, la concesión provisional de la autorización permiso de residencia y trabajo solicitado por el recurrente".

2.- ESTABLECER la falta de conformidad a derecho de esta Resolución judicial.

3.- NO ACCEDER a una de las medidas cautelares que Fidel ha pedido en el seno del recurso 233/2009, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia: concesión provisional de la renovación de su título de residencia y trabajo durante el tiempo de tramitación de la controversia , renovación que le fue denegada por acuerdo del Sr. Subdelegado del Gobierno en Valencia de 2 julio 2008, confirmada en alzada el 10 de febrero de 2009.

4.- SÍ ACCEDER a la medida cautelar de suspensión de la salida obligatoria del territorio español que incluye el acuerdo de 02/07/2008.

5.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.