Sentencia Administrativo Nº 388/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1500/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

APELACIÓN Nº 1.500/2.012

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo del año dos mil trece.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 1.500/2.012 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José María Rico Maesso, en nombre y representación de D. Eulogio , contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de Junio de 2.012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 658/2.010 contra las siguientes resoluciones: A).- Resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto, por el hoy apelante, contra la Resolución dictada por la Universidad Complutense de Madrid, fechada el 3 de Noviembre de 2.009 (B.O.C.M. núm. 273 de 17 de Noviembre próximo siguiente), por la que se resolvió la convocatoria pública para la provisión de puestos de trabajo en dicha Universidad mediante el sistema de Libre Designación, efectuada por Resolución de 22 de Abril de 2.009 (B.O.C.M. de 18 de Mayo); B).- Resolución del Rectorado de la indicada Universidad, de 29 de Octubre de 2.009, por la que se adscribe provisionalmente al puesto de Director de Coordinación de Inspección de Servicios (Código 086.1, Nivel 28, jornada partida) de la Inspección de Servicios de la UCM a D. Manuel . Habiendo sido apelada la Universidad Complutense de Madrid, representada y defendida por la Letrado Dª. María Asunción Morón Ayala.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 15 de Junio de 2.012, y en el Procedimiento Abreviado nº 658/2.010 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo formulado frente a la denegación presunta del recurso de reposición formulado el 17.12.09 frente a la resolución de 03.11.09 de la Universidad Complutense de Madrid que resuelve la convocatoria para provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación y frente a la resolución rectoral de 29.10.09 que adscribe provisionalmente el puesto de Directos de Coordinación de la Inspección de Servicios de la Universidad que se confirman, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO: Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Eulogio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite por diligencia de ordenación de 22 de Octubre de 2.012, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por diligencia de ordenación se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y tras tenerse por personados a las partes apelante y apelada, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 13 de Marzo del año 2.013, en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, la Sentencia dictada con fecha 15 de Junio de 2.012, y en el Procedimiento Abreviado nº 658/2.010, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de los de Madrid -, insiste la dirección letrada de D. Eulogio en buena parte de las alegaciones que ya fueron desestimadas en la resolución de Instancia, alegaciones que, a su juicio, deben motivar, con la revocación de la Sentencia cuestionada, se declare la nulidad de pleno derecho de las Resoluciones recurridas en la Instancia.

Estas alegaciones son, en esencia, las siguientes:

1º.- Que en el acto del juicio, y a lo largo de todo el proceso contencioso-administrativo, se produjeron una serie de irregularidades que le han producido indefensión, circunscritas a la tardía entrega de la ampliación del Expediente Administrativo, a no posibilitar hacer alegaciones al Expediente remitido por la Universidad tardíamente, a la no admisión de alguna de las pruebas propuestas, o, en fin, a la no realización de otras que habían sido admitidas;

2º.- Que la declaración de desiertas de varias de las plazas convocadas, y para cuya cobertura concurrió al proceso selectivo de referencia (en concreto 2 de aquellas diez a cuya cobertura aspiraba), careció de la necesaria y precisa motivación;

3º.-. Que las resoluciones cuestionadas y confirmadas en la Instancia, lejos de suponer una actuación amparada por la discrecionalidad técnica, incurren en arbitrariedad al no apreciarse, ni valorarse, los méritos de los candidatos, ni en particular los del hoy apelante;

4º.- Que la actuación administrativa cuestionada incurrió en un auténtico fraude de Ley y, además, en desviación de poder; y, en fin,

5º.- Que como consecuencia de la presentación de la demanda en el proceso de que esta apelación trae causa, y a los pocos días de este hecho, comenzó a sufrir un auténtico acoso moral y laboral, con vulneración de la normativa sobre Prevención de Riesgos Laborales.

Frente a estas concretas alegaciones la parte apelada interesó la confirmación de la Sentencia objeto de recurso por sus mismos fundamentos.

SEGUNDO: Expedito el camino para el análisis de lo que constituye la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, la Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, compartiendo los argumentos que se expresan por el Juzgador 'a quo' llega a la misma conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, lo que determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia, pues la Sección comparte los razonamientos expuestos en la Sentencia impugnada, los cuales hacemos nuestros sin que sea preciso reiterarlos aquí, por innecesarios, y debemos además señalar, para llegar a la misma conclusión que la sostenida en aquélla, que no resultaría ocioso recordar, en primer lugar, que mediante el recurso de apelación un Órgano Jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la Sentencia dictada por el Juez 'a quo', extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como a los de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse aquél medio de impugnación.

Mediante el recurso de apelación se pretende que el Tribunal 'ad quem' examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia pues, tratándose de un recurso contra una Sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley Jurisdiccional de 1.998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la Sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la Sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso. Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la Sentencia dictada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación.

En el caso que ahora examinamos la dirección letrada de D. Eulogio se ha limitado, en su escrito de interposición del recurso de apelación que nos ocupa, a reiterar buena parte de los argumentos que ya barajó en la instancia, de tal suerte que los mismos fueron cumplida y certeramente respondidos en la Sentencia que se pretende combatir, por lo que bastaría con aludir a los propios y acertados fundamentos de la misma, que como ya dijimos este Tribunal hace suyos, pues constituyen base suficiente para tal desestimación, resultando innecesario y supérfluo su reiteración en esta Sentencia ya que, a la vista de los mismos, poco más se puede añadir que tenga relevancia suficiente como para justificar la solución a adoptar.

TERCERO: Aunque lo expuesto en el Fundamento precedente sería argumento más que suficiente para desestimar la presente apelación, a mayor abundamiento, y en aras a una plena satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en nuestra Carta Magna, se ha de decir que como ya puso de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2.000 , no puede perderse de vista la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que proponen. Y, en este sentido, como ha reiterado el propio Alto Tribunal, aún cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la Sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Febrero , 25 de Abril y 6 de Junio y 31 de Octubre de 1.997 y 12 de Enero y 20 de Febrero , 17 de Abril y 4 de Mayo y 15 y 19 de Junio de 1.998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de Diciembre de 1.996 , 25 de Abril de 1.997 y 14 de Enero de 1.998 , entre otras muchas), es la misma Jurisprudencia la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos.

Así las cosas no puede perderse de vista, como hace la parte apelante, que en el escrito de demanda presentado en la instancia el concreto 'petium'era, amén de claro, suficientemente específico, circunscrito, además de a la declaración de nulidad de las resoluciones que eran objeto de recurso, a que se otorgara al hoy apelante el puesto de Director de Coordinación de la Inspección de Servicios de la Universidad Complutense de Madrid, con efectos económicos desde el 15 de Octubre de 2.008 o desde el 5 de Enero de 2.009, o el que por méritos correspondiera en el correlativo de su solicitud en el concurso de libre designación. En el escrito de interposición del recurso de apelación, sin embargo y junto a estas pretensiones, se ejercitan otras tres, las correspondientes a los ordinales 4º a 6º del suplico del mismo (circunscritas a una petición de condena a la apelada por supuesto acoso moral y laboral, e infracción de la Ley de prevención de riesgos laborales, así como a que se le indemnice al apelante por dichos hechos), que exceden con creces de lo pretendido en la instancia, razón por la que como ya hemos indicado, tales pretensiones escapan a aquéllo que se puede plantear, y resolver en apelación.

CUARTO: Efectuada la precisión contenida en el Fundamento anterior, con respecto al sinfín de irregularidades que a juicio de la parte apelante se produjeron en el proceso de instancia cabe decir que las irregularidades procedimentales que fueran de advertir, tanto en un procedimiento administrativo como en un proceso Jurisdiccional, únicamente pueden adquirir relevancia anulatoria cuando se concluya que la mismas tienen virtualidad suficiente para considerar infringido el principio de prohibición de la indefensión material, siendo así que en el caso que nos ocupa, y aun cuando a título de mera hipótesis diéramos por buenas las irregularidades procesales que se aducen, tal indefensión real y efectiva jamás se habría producido.

Por otra parte, la teoría jurídica de la nulidad radical tanto de los actos administrativos como de los procesales ha de ser apreciada con especial moderación y cautela, de tal suerte que no basta sólo que se produzcan infracciones procedimentales o procesales, sino que es preciso, a dichos efectos, que los trámites infringidos u omitidos sean esenciales, y que, en todo caso, su omisión o la infracción alcance la indefensión del administrado o de la parte que los aduce, teniendo en cuenta que ésta consiste en la situación en que queda el titular en un derecho o interés discutido cuando se ve privado o imposibilitado para ejercer los medios legales para su defensa, señalándose que, para saber si se ha producido indefensión con la omisión del trámite correspondiente, resulta preciso valorar el influjo que haya podido tener en el acto resolutorio tal omisión, es decir, si el mismo hubiere o no variado sin producirse la omisión, dada la improcedencia de anular actuaciones, en aras del principio de economía procesal, cuando por la naturaleza de la situación en su conjunto establecida el resultado vaya a ser, a la postre, el mismo, puesto que en definitiva la finalidad sustancial del trámite aparece cumplida.

En el caso de autos resulta palmario en que las infracciones denunciadas en modo alguno han generado indefensión en el hoy apelante, que ni siquiera ha precisado en qué se concretaría la misma de haberse producido.

Debe tenerse presente, por lo demás, que el recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional de 13 de Julio de 1.998, permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala al conocer de la apelación. Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la misma contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia.

Es reiterada y constante la doctrina Jurisprudencial que destaca que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del Juzgador para dictar Sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Sobre esta base, debe decirse que, en el caso que nos ocupa, el Juzgador de Instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada en el juicio, describiendo en la Sentencia el proceso seguido para alcanzar la conclusión concreta a la que llegó, no apreciándose tampoco la vulneración de derechos constitucionales invocada por la parte apelante en la medida en que la prueba no practicada, y que se ha pretendido reiterar su práctica ante esta Sala, nada nuevo podía aportar a la solución a dar a la problemática planteada, en los estrictos términos en los que la misma se dibujó en sede Jurisdiccional, de tal suerte que la misma era innecesaria, e impertinente por ello, habida cuanta de que existían suficientes elementos de juicio en las actuaciones para resolver la específica cuestión sometida a debate.

Como recuerda el Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/2.001, de 12 de Febrero , la exposición de un razonamiento suficiente no obliga al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el Juez únicamente incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, lo que no acaece cuando se pueden inferir de la lectura de la resolución Jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descansa el Fallo, lo que acontece en el presente caso.

Y tal y como pone de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2.003 , el propio Tribunal Constitucional tiene dicho que la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas ( Auto T.C. 307/1.985, de 8 de Mayo ), que es lo que en el presente caso efectuó el Juzgador actuante.

En cualquier caso, de las pruebas practicadas en la Instancia en ningún caso cabe extraer las consecuencias anulatorias que la parte apelante pretende, y ello porque se efectúa una valoración parcial, sesgada e interesada de tales pruebas.

QUINTO: El grueso de las alegaciones que se efectúan en favor de la revocación de la Sentencia cuestionada, y de la nulidad de la actuación administrativa que la misma confirma, tiene que ver con la ausencia de motivación de la declaración de desiertas de dos de las plazas convocadas, para su asignación por libre designación, a cuya cobertura concurrió el hoy apelante.

Sobre dicha cuestión no han sido escasos los pronunciamientos de esta Sección, de entre los últimos véase Sentencia dictada con fecha 21 de Octubre de 2.010 en el recurso 3.321/2.008, ni de esta Sala (entre innumerables otras véanse Sentencias de 13 y 16 de Julio de 2.012 , recursos 1.719/2.008 y 1.463/2.009 respectivamente, de la Sección Sexta y de 26 de Abril de 2.012, apelación 191/2.012, de la Sección 10 ª), ni de otros Tribunales (entre innumerables otras puede citarse la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, de 24 de Octubre de 2.012, recurso 220/2.010 ). Pues bien, como se declara en dichas Sentencias la Jurisprudencia ha perfilado las características de los nombramientos de libre designación, significando la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Enero de 1.997 (Ponente Sr. Goded Miranda) que el nombramiento (o la facultad de no nombrar a una determinada persona) para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales ( letra f. del artículo 54.1 de la LRJ PAC ), consistiendo la singularidad en que tales nombramientos (o la denegación del nombramiento) se basan en la existencia (o inexistencia) de un motivo de confianza, que la autoridad facultada para la designación ha de tener (o no tener) en la persona designada (o cuya designación se rechaza), relación de confianza que sólo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento. La Ley, cuando delimita los cargos de libre designación, está haciendo posible que la Administración ejercite su potestad organizatoria, nombrando para los puestos de dicha clase a la persona en quien la autoridad competente estima que concurren las condiciones necesarias para el desarrollo de los fines públicos que persigue, y que le ofrece una especial confianza para ello, circunstancias que lógicamente variarán según el momento en que se produzca el nombramiento y las personas que ejerzan la autoridad llamada a verificar tal nombramiento, que, en un sistema democrático, pueden pretender en momentos distintos de tiempo finalidades diferentes en razón de su ideología. De lo expuesto se deriva que, respetándose los elementos reglados en el nombramiento, la autoridad a que la ley confiere la facultad de libre designación para un cargo determinado pueda otorgar a una u otra persona su confianza para el desempeño del cargo, sin estar sometida al requisito formal de hacer una exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a determinada persona respecto a otra u otras o bien no concede esa confianza a determinada persona. A ello se añade la consideración de que la referencia a las condiciones subjetivas determinantes de la confianza que concurren en el designado o no designado para un cargo no serían susceptibles de fiscalización en vía Jurisdiccional, que es el fundamento esencial del requisito de la motivación de los actos administrativos. La motivación de la resolución de no designar para un cargo de libre nombramiento a una determinada persona (supuesto del presente litigio), que tendría que limitarse a una referencia a que las condiciones concurrentes en la persona rechazada no se estimaban suficientes por la autoridad competente para depositar en ella su confianza para el desempeño del cargo, según sus criterios sobre la dirección de la cosa pública, no se traduciría en una proposición con eficacia jurídica, no dejando de ser sino la simple expresión de la facultad discrecional que es el verdadero fundamento o motivación del acto administrativo.

De ello deriva, además, que en tales supuestos, y como pone de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Noviembre de 1.999 (Ponente Sr. Martín González) '... no se establezcan normas o criterios de valoración o de calificación de los méritos que, en su caso, invoquen o acrediten los solicitantes al modo de lo que, en general, se establece con relación a otros procedimientos selectivos, por lo que, obviamente, resulta, por un lado, que la libre designación o el nombramiento discrecional sólo puede apoyarse en la existencia o inexistencia de motivos de confianza que el Órgano de Gobierno competente para formular la propuesta puede apreciar libremente sin estar sometida al requisito formal de la motivación o, dicho de otro modo, sin necesitar que su voluntad se exprese previa exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a una determinada persona, y, por otra parte, que, como aquella competencia abarca y comprende también tal apreciación de confianza, ésta no podría ser Jurisdiccionalmente revisada, ni fiscalizada, ni controlada, que es, justamente, el fundamento esencial del requisito de la motivación (...), innecesaria, por tanto, en tal supuesto, y, por lógica, no determinante, su ausencia, de vicio de anulabilidad...'.

De lo expuesto resulta que cuando de puestos de trabajo a cubrir por el sistema de libre designación se trata, no sólo se conjugan criterios objetivos de cumplimiento de los requisitos mínimos que se establezcan en la respectiva convocatoria o en la normas que resultan de aplicación, sino que cumpliendo los candidatos tales requisitos mínimos, también se exige que se apliquen criterios de idoneidad, de tal forma que aun cumpliendo todos o alguno de los candidatos los requisitos establecidos en la convocatoria (de titulación, de experiencia profesional, u otros requisitos) la autoridad a la que corresponda expedir el nombramiento o la Comisión a la que corresponda proponer al candidato, puede dejar desierta la plaza o no proponer a ninguno de los candidatos por estimar que ninguno de los candidatos son idóneos para el desempeño del puesto de trabajo, o incluso, puede proponer o nombrar al que considere más idóneo aunque no sea el candidato que haya obtenido la más alta puntuación según el baremo que resultara aplicable.

Ahora bien, nada de esto significa que los ceses y nombramientos por el procedimiento de libre designación se sustraigan plenamente al control Jurisdiccional, pues si bien es cierto que, de una parte, los méritos y distinciones que el aspirante pueda ostentar no tienen más que 'valor informativo' en este sistema ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 1.995 ), y no integran el reglaje preceptivo de la elección, siempre concurren diversos límites en el ejercicio de las potestades administrativas discrecionales, por singulares y amplias que éstas resulten, que se centran en el control de los aspectos reglados, siempre presentes, entre los que como elementos reglados mínimos de la actividad administrativa enjuiciada se puedan aislar los de competencia, procedimiento y concurrencia de los requisitos exigidos a los aspirantes por la convocatoria respectiva. Ocurre, sin embargo, que estos elementos reglados se respetaron en el caso que nos ocupa, de tal suerte que los superiores méritos que alega el apelante concurren en su persona no son elemento decisivo para la cobertura de las dos plazas de que se viene haciendo mención, (las mismas no se convocaron para su cobertura por el procedmiento de consurso específico de méritos), sino que para tal cobertura eran decisivas otras variables, como era la confianza de la autoridad a quien correspondía efectuar el correspondiente nombramiento, que no alcanzó ninguno de los aspirantes y que, como hemos indicado, esta es una cuestión que no corresponde revisar Jurisdiccionalmente.

La parte apelante, a lo largo de su escrito de interposición del recurso cuya resolución nos ocupa, confunde en reiteradas ocasiones las características esenciales de dos porcesos completamente diferentes, cuales son el concurso específico de méritos y la libre designación, debiendo recordarse que los principios de mérito y capacidad, consagrados Constitucionalmente, presentan perfieles diferentes en el caso que nos ocupa pues, a diferencia de lo que ocurre en la provisión de plazas por el sistema de concurso específico de méritos, en el que la adjudicación de los puestos resulta de la aplicación de una baremación de los méritos, ello no ocurre en los casos de libre designación en la que tal adjudicación se produce como resultado de la apreciación, dotada como es obvio de una evidente connotación de discrecionalidad, o de un cierto margen de libertad, que el órgano decisor se haya forjado a la vista del historial profesional de los candidatos o aspirantes, (en este sentido Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2.000 ).

SEXTO: La desviación de poder, a la que hacen referencia el artículo 106.1 de nuestra Constitución y los artículos 53.2 y 63.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es definida por el artículo 83.3 de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el Ordenamiento Jurídico, concepto que ha matizado la Jurisprudencia declarando lo siguiente: a) Que es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador; b) Que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho; c) Que no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.

En el supuesto que nos ocupa, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Julio de 1.994 , en cargos de nombramiento discrecional, la preferencia por una determinada persona para el cargo, o la correlativa opción de declarar desierto el puesto anunciado para su cobertura por tal sistema, no resultan de por sí reveladoras de ningún fin desviado, sino que simplemente expresan el puro mecanismo de la discrecionalidad. Nada se ha acreditado en el sentido de que la actuación que resulta cuestionada pretendiera fines distintos de los propios del nombramiento de las plazas convocadas, o de los de eficacia y correcto funcionamiento de la Administración Educativa y de confianza de los ciudadanos en la misma, frente al interés particular del funcionario apelante. Y nada se ha acreditado sobre estos extremos, decimos, porque los conflictos a que se alude sirven precisamente para atisbar las razones que movieron a la Universidad Complutense de Madrid a no efectuar los nombramientos en las plazas que se dejaron desiertas a favor del hoy apelante.

Se está en el caso de recordar que, como se ha encargado de poner de relieve nuestra Jurisprudencia, la desviación de poder se trata de una modalidad de abuso de derecho, que comporta una desviación teleológica del propósito inspirador de la norma, una actuación de la Administración, con preconcebida intencionalidad, persiguiendo fines distintos de los objetivos previstos en el Ordenamiento jurídico, inspirándose en la satisfacción de intereses extraños al bien común, esto es, un ánimo determinado de conseguir otros fines diferentes a los marcados por la Ley, que son siempre los de promoción del interés público, de modo que quien invoca dicha causa de invalidez es preciso que en el proceso Jurisdiccional correspondiente alegue y pruebe cuál es el móvil que quiere el actuar administrativo, distinto al fin perseguido por el Ordenamiento jurídico, capaz de destruir la presunción 'iuris tantum' de que la Administración ejerce sus potestades con arreglo a Derecho ( STS de 23 de Febrero de 1.982 ), algo que en el supuesto sometido a nuestra consideración no ha ocurrido.

En definitiva, la Administración apelada, en la actuación que se pretende sea declarado nula de pleno derecho, tampoco ha actuado en fraude de ley pues no se ofrece por la parte apelante razón alguna que sea de recibo que lleve al Tribunal a la conclusión de que la Administración ha amparado su actividad en una norma para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, actividad que pueda ser considerada ejecutada en fraude le ley, ( artículo 6 del Código Civil ), siendo preciso que se concrete la norma que debería aplicarse y cuál es la que se pretendió eludir, algo que no se ha llevado a cabo eficazmente.

Es por todo ello, en consecuencia y en unión a lo expuesto en los Fundamentos precedentes, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación, confirmando con ello la Sentencia objeto del mismo.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José María Rico Maesso, en nombre y representación de D. Eulogio , contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de Junio de 2.012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 658/2.010, la cual, por ser ajustada a derecho, confirmamos. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.