Sentencia Administrativo Nº 388/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2014 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00388/2015

Recurso contencioso-administrativo nº 8/2014

Cuenca

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Magistrados, Ilmos. Sres.:

D. José Borrego López. Presidente.

D. Mariano Montero Martínez.

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Antonio Rodríguez González

D. José Antonio Fernández Buendía

S E N T E N C I A Nº 388

En Albacete, a uno de julio de 2015.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 8 de 2014, seguido a instancia de ÁRIDOS DE MELO, S.L., mercantil representada por el Procurador Sr. Ponce Real y defendida por los Letrados Sres. Plasencia Sánchez y Pernas Alonso, contra la Consejería de ORDENACIÓN DEL TERRITORIO y URBANISMO de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, representada y dirigida por sus Servicios Jurídicos, y como parte codemandada, el AYUNTAMIENTO DE BARAJAS DE MELO, Cuenca, representado por el Procurador Sr. Ponce Riaza y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Muñoz; recurso seguido en materia de planeamiento urbanístico, aprobación Plan de Ordenación Municipal de Barajas de Melo.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mariano Montero Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha diez de enero de 2014 recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Cuenca de fecha veintinueve de octubre de 2013, por el que se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Municipal de Barajas de Melo, Cuenca, acuerdo publicado en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de fecha once de noviembre de 2013.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de su demanda, la nulidad del POM citado.

Segundo.-Contestada la demanda por las respectivas Defensas Letradas de las Administraciones demandada y codemandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendieron aplicables, solicitaron una sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.-Sin que se acordase el recibimiento del pleito a prueba, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones. Se señaló día para votación y fallo del recurso, el veinticinco de junio de 2015, en que efectivamente tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.Impugna la mercantil actora el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Cuenca de fecha veintinueve de octubre de 2013, por el que se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Municipal de Barajas de Melo, Cuenca, acuerdo publicado en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de fecha once de noviembre de 2013.

Segundo.Sobre la indemnización pedida por los perjuicios causados por la aprobación del Plan de Ordenación Municipal:

Como preámbulo del estudio que nos convoca, aunque la parte actora sitúe el argumento al final de su demanda, hay dos formas, básicamente, de obtener una indemnización por el perjuicio que la actuación o la inactividad administrativas puede ocasionarse al administrado: o acudir al expediente de responsabilidad patrimonial regido por los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, o solicitar ese resarcimiento como restauración del orden jurídico violentado y restablecimiento de la situación jurídica individualizada, art. 71.1, apartados b ) y d), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Es claro que la demandante no ha planteado como tal la existencia de responsabilidad patrimonial, para lo cual tendría que haberse tramitado el oportuno expediente mediante los ritos del Real Decreto 429/1993 y no se ha hecho -por no haberse interesado, ciertamente-. Utiliza la vía de la petición en la demanda, algo que en principio puede hacerse, como ha quedado dicho, pero que entendemos que en este momento no puede prosperar. En efecto, es muy difícil que con la sola previsión genérica contendida en un instrumento de planeamiento, más aún si se trata de un plan de ordenación municipal -de los varios contemplados en el art. 17 de la autonómica ley de ordenación del territorio y de la actividad urbanística, decreto legislativo 1/2010 -, se puedan fijar, no ya las cantidades concretas a resarcir por el pretendido perjuicio ocasionado con la aprobación del plan, sino tampoco las bases para, a partir de ellas, poder determinar en ejecución de sentencia la oportuna indemnización [art. 71.1.d), último inciso]; ello es así porque se entrecruza con la posibilidad de indemnizar sin más por el sedicente perjuicio la institución de la expropiación forzosa, que sería el modo ordinario, y previsto por el plan, de obtener suelo para dedicar parte del terreno objeto de explotación minera por la recurrente al trazado de la circunvalación prevista, que es el objeto central de este pleito. Esa expropiación, una de las formas -y la más ostensible- de resarcir por razones de utilidad pública e interés social la privación de la propiedad privada, art. 33 de la Constitución , tiene sus propios mecanismos de valoración, y caso de llegarse, tramitarse y resolverse la misma, culminará con una cuantificación del valor de lo expropiado, pero además con posibles adiciones propias del sistema expropiatorio. Ello impide que pueda hablarse en este momento de perjuicio cuantificado ni cuantificable, pues se ignora si, llegado ese caso de tener que expropiarse terreno y en función de cómo se hiciese, existiría aún perjuicio que superase la cantidad a fijar.

A ello hay que unir que difícilmente puede hablarse de perjuicio ocasionado por una Administración, la Castellano-manchega, que aprueba el POM, distinta de la Municipal de Barajas de Melo, que es la que, en su caso y entiéndase sólo como mera hipótesis, habría incumplido un convenio, fechado el veintiuno de septiembre de 2004, en virtud del cual se declaraba la explotación sobre la que ostenta derechos la actora como de interés general para el Municipio; convenio en el que no fue parte activa la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que es la que por distribución legal de competencias la tiene para aprobar el instrumento de planeamiento cuyo análisis nos ocupa. Es decir y por resumir: en su caso quien habría incumplido compromisos adquiridos sería el Ayuntamiento, no la Administración Autonómica que aprueba el plan de ordenación municipal.

Tercero.Sobre los vicios de procedimiento achacados a la elaboración del plan:

A/ Pretendida vulneración del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por no haberse evacuado en forma el informe de la Confederación Hidrográfica del Tajo, incumpliendo así lo previsto en el art. 25.4 del texto refundido de la ley de aguas, real decreto legislativo 1/2001 : ['4. Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno. Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas. El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto. Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica'].

Pues bien, en el caso de autos predica la parte actora la ilegalidad notoria que implica el que se aprobara el POM sin el preceptivo informe de la Confederación Hidrográfica del Tajo sobre el impacto que podría provocar el trazado de la controvertida circunvalación en el dominio público hidráulico, siendo así que la misma discurriría por zona de policía del río Tajo.

Sin embargo, de la contemplación del mismo informe al que se refiere la parte actora en su demanda y en el que se basa para considerar que en él no puede apoyarse la Administración que aprobó el POM, el que consta en los folios 347 y siguientes del expediente administrativo y evacuado por la Confederación mencionada, se extrae la consecuencia de que, cuando menos, no fue desfavorable a los efectos que aquí nos ocupan, esto es, a la aprobación del plan de ordenación municipal, toda vez que se hizo constar que el cauce del Arroyo de La Celada tenía capacidad suficiente para soportar los caudales previstos. Y la -sin duda- larga lista de observaciones que siguen se refieren no a la aprobación del instrumento de planeamiento, sino al desarrollo del mismo, fundamentalmente al proyecto de urbanización que en su día tenga que aprobarse, con concreción máxima de las actuaciones que materialmente tengan que llevarse a cabo y de la posible afectación al dominio público hidráulico, afectación se dice en su más amplio sentido. Lo mismo cabe predicar del informe de la contestación, folios 49 y siguientes del expediente, de la Confederación al Ayuntamiento, ya que aunque constata que le faltaría documentación para informar con detalle, refiere y remite el informe procedente al proyecto de urbanización y, en general, al desarrollo y ejecución del planeamiento urbanístico.

Pero es que de forma más extensa se informa favorablemente el plan sobre la existencia de recursos hídricos para satisfacer la demanda de la actuación, remitiéndose en realidad (folios 443 y siguientes, conclusiones en el 445) para informes y autorizaciones más detalladas a las actuaciones propias del desarrollo urbanístico. Siendo cierto que no emite un informe expresamente favorable sobre las concretas afecciones a los cauces, no lo es menos que lo refiere a fases posteriores de la ejecución urbanística, que además se corresponde con cuanto acabamos de exponer. La Jurisprudencia citada con acierto por la Defensa Letrada de la parte actora no es de estricta aplicación aquí, porque sí existió informe favorable a la aprobación del plan, bien que no con la extensión que hubiera preferido la demandante.

Motivo de impugnación, pues, que no puede ser admitido, en función de las consideraciones que preceden, y defecto formal el pretendido que no puede viciar de anulabilidad el POM aprobado, toda vez que las reservas que en reiteradas ocasiones expuso la CHT, que acabamos de mencionar, se referían no a la previsión genérica que el POM comporta, sino, por ejemplo, a 'toda actuación que se realice en la zona de policía de cualquier cauce público...'.

B/ Ausencia de informe de la Consejería competente sobre las posibles afecciones de la circunvalación prevista a un centro de transformación de energía eléctrica, a determinadas torretas de alta tensión, a una línea eléctrica de 15.000 voltios y a una tubería subterránea del trasvase Almoguera-Algodo.

Aquí se ve, si cabe, más aún que en el apartado anterior, que será en el momento de ejecutar el planeamiento cuando habrá que concretar la posible afección a tales instalaciones, con las autorizaciones oportunas a obtener, si fuera preciso, como incluso recordó el perito que, a instancia de la parte actora, evacuó su informe -Sr. Jorge , ingeniero de caminos, canales y puertos-, al hablar de las previsiones que serían necesarias para la ejecución de la circunvalación, esto es, para el desarrollo específico de la previsión genérica que, sin duda, constituye el instrumento de planeamiento. Sin que la cita de la STS de dieciséis de abril de 2012 mencionada en la demanda sea de estricta aplicación a nuestro caso, por tratarse allí, más bien de un problema de distribución de competencias. Pero ha de quedar claro, en todo caso, que no podría ejecutarse infraestructura alguna sin las preceptivas autorizaciones dependientes de otras Administraciones Públicas o incluso de la Castellano-manchega que aprobó el POM.

C/ Ausencia de informe del Ministerio de Fomento y, en su caso, la Consejería Autonómica competente, acerca de la expropiación que será necesaria y que afectaría a suelo sobre el cual la actora ostenta un derecho de explotación minera.

En orden a esta cuestión, en primer lugar y si se sigue el argumento expuesto por la demanda, folio 29/60 de la misma, el Ayuntamiento no habría comunicado a la Comunidad Autónoma que aprobó el POM el derecho concertado entre Ayuntamiento y mercantil demandante: en segundo término, afectaría a cinco hectáreas escasas de las ciento noventa y una comprendidas en la explotación.

Además, se aduce en la demanda que si el planeamiento quiere materializarse en forma tal que se afecta a una explotación preexistente como la que nos ocupa, es preciso efectuar una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, lo cual no se hizo en este caso, hasta el punto de que no se pidió informe ni al ministerio correspondiente ni a la consejería autonómica, en principio la de industria, con competencias en la materia.

Aunque suponga reiterar otra vez cuanto hemos dejado dicho con anterioridad, dada la limitada extensión afectada por la previsión abstracta del POM y la explicación que proporcionan las memorias que sirvieron de soporte a la elaboración y aprobación del instrumento de planeamiento, sobre la relevancia de mejorar el tránsito de vehículos por zonas pobladas, alejando determinadas vías de comunicación de los núcleos habitados, con la mejora de la fluidez de la circulación y el aumento de la seguridad personal, no podemos sino destacar que cuando la realidad de la ejecución del planeamiento, vía proyecto de urbanización, se plasme en las actuaciones que sobre el terreno hayan de materializarse, se podrá conocer específicamente la necesidad o no de expropiar, en qué medida y con qué alcance y, en fin, efectuar con mayor grado de detalle la ponderación de intereses que en el plan sólo se apuntan, desde la evidencia del interés público en el trazado de una circunvalación externa a población.

Cuarto.Sobre la denunciada falta de motivación de la necesidad pública del proyecto de circunvalación:

Se alega en este particular que para la aprobación del plan no se tuvieron en cuenta los datos económicos y los de tráfico adecuados. En tal sentido, no se contaría con el estudio económico vinculado al proyecto de circunvalación, en función del coste previsto. Pese a enumerarse, continúa la demanda -página 34/60-, los conceptos que integran los gastos de realización del vial, no se contiene la estimación del cálculo de tales gastos, no se sabe sobre qué concretos criterios se han obtenido, sin que puedan servir la 'analogía con actuaciones similares observadas' ni 'las particularidades de los sectores aquí tratados' que se mencionan en el expediente. Se habría estimado el precio, así, sin atenerse a criterio alguno de mercado y con un plazo de ejecución absolutamente irreal de doce años, amén de haberse proyectado una circunvalación cuando no existían en realidad problemas de circulación en la zona afectada. Se produciría, en suma, una vulneración de los arts. 4.2 de la autonómica LOTAU, decreto legislativo 1/2010 , y 15.4 del texto refundido de la Ley del suelo.

Al respecto habremos de destacar que, aunque parecería existir un error en el cálculo del gasto total a realizar en el proyecto de la circunvalación, porque se dice haber hallado un valor unitario de 40 euros por metro cuadrado y sin embargo se multiplica la superficie afectada por 35 €/m2 (página 97 de la memoria justificativa, obrante en CD-ROM que conforma parte del expediente), lo cierto es que, sin prueba suficiente sobre lo arbitrario o descabellado que pudiese resultar ese valor obtenido, resulta una cantidad a partir de la cual se efectúan los cálculos; en contra de lo que se afirma en la demanda, sí que constan, bien que sucintamente, criterios para cuantificar gastos y para reflejar la financiación de la actuación urbanística -la propia del planeamiento, claro está-, toda vez que se toma un promedio de la inversión municipal en los cuatro años anteriores, que abarcan, frente a lo que se asevera en la demanda, varios de los ejercicios afectados ya por la crisis económica nacional e internacional (puesto que comprende de 2007 a 2010, ambos inclusive), y ese promedio se aplica a los doce años de vigencia prevista de planeamiento, que no tiene por qué equivaler a doce años de realización de obras ni del proyecto de urbanización. Al final, se dedicaría algo menos de la mitad de la inversión previsible por la Corporación Local para los sistemas generales contemplados en el POM, lo cual, dicho así y a falta de una prueba contable que fehacientemente nos pudiera convencer de lo contrario, no resulta arbitrario ni injustificado, y dota al POM de la suficiente motivación, a los fines contemplados. Por otro lado, encontramos de menor peso específico la motivación que parecería exigir la demandante para la densidad de tráfico, puesto que, pese a que es cierto que en alguno de los pasajes aislados que cita la demanda se habla de que no existen especiales problemas de tránsito de vehículos en la zona, no lo es menos que en otros se justifica la conveniencia de circunvalar la zona de referencia.

Motivo impugnatorio, así, que debe decaer igual que los anteriores.

Quinto.Sobre la aducida ausencia de interés general de la circunvalación dada la afección a una autorización de explotación de recursos otorgada por la Administración Autonómica y los costes que conlleva:

Aquí se mezclan parte de los argumentos esgrimidos con anterioridad por la demandante con la insistencia en que el trazado previsto para la circunvalación se compadece mal con el interés general. Sin embargo, la reducida superficie de la explotación minera que, siempre aceptando los cálculos de la actora y del informe evacuado a su instancia al que nos hemos referido, se vería afectada por la circunvalación y en función incluso del uso que se tuviera que dar -o no- a esa superficie concernida, no convierte al POM en contrario al interés general, siendo así que, como también hemos visto antes, existen razones no sólo mencionadas en el expediente sino de pura lógica, para apreciar como especialmente valorable el trazado de una circunvalación que evite el tránsito rodado por zonas residenciales. Y el hecho de que exista un convenio que declaraba de interés general municipal la explotación tan mencionada no empece para que el planificador pueda modificar determinadas previsiones urbanísticas en forma justificada, como venimos diciendo.

Sexto. Sobre la existencia de alternativas técnicas a la circunvalación proyectada:

Es cierto que la parte actora presentó un informe, reiteradamente citado y que obra a los folios 545 a 549 del expediente administrativo, emitido por ingeniero de caminos, canales y puertos, en el que se hablaba de la inconveniencia de la actuación denominada 'Circunvalación El Ballestar'; el mismo entendía que no era preciso modificar las infraestructuras de transporte rodado por entenderlo innecesario, a la vista del volumen y características del tráfico en la zona. Sobre ello hemos argumentado con anterioridad, por lo que no volveremos.

Pero añade ese informe que, caso de tener que realizar alguna infraestructura, en lugar de circunvalar en la zona lo que procedería, por ser menos costoso económicamente y más viable ambientalmente, sería ensanchar y mejorar el trazado de la vía actualmente existente, la llamada Carretera a la fábrica del whisky. Se indica, además, que no ha existido una valoración de tal alternativa.

Sin embargo, la decisión de circunvalar un núcleo habitado, anteriormente analizada por esta Sala, es competencia del planificador, que además, insistimos, no resulta extravagante o notoriamente injustificada. Sólo a partir de tal planteamiento habría que analizar posibles alternativas, pero alternativas al trazado previsto por la circunvalación, esto es, a elegir otro tipo de circunvalación, no a modificar simplemente las vías de comunicación preexistentes pero manteniendo el tráfico por la zona objeto de la actuación urbanística planificadora. Y en tal sentido, aunque de forma sucinta el Servicio Técnico informó al Ayuntamiento, folio 554 del expediente, que 'en relación al proyecto de la circunvalación del Ballestar y el sentido de la misma, que es justamente el sacar la citada infraestructura de la urbanización, este Servicio considera que, técnicamente, el trazado propuesto en el POM es la única opción posible, sin perjuicio de la preceptiva autorización de la Confederación Hidrográfica del Tajo'.

Es decir, lo que se contesta por el planificador municipal, luego asumido por el autonómico en la aprobación definitiva del POM, es que, una vez tomada la decisión de circunvalar -con razones que hemos considerado suficientes-, la única opción posible técnicamente era la de circunvalar en la forma proyectada. Con lo cual, aunque con una fórmula mejorable, se ha valorado la propuesta alternativa de la actora, para descartarla.

Séptimo.Motivo de impugnación, éste también, desestimado, y con él el recurso contencioso-administrativo entablado, porque ya destacábamos que el último fundamento jurídico de la demanda, folios 53 y siguientes, se refiere al denominado 'improcedente incumplimiento del acuerdo de colaboración' al que nos hemos remitido en varios pasajes de esta sentencia y que tratamos en primer lugar, porque al hilo de dicho motivo de combate del POM aprobado, exponíamos que no procedía en modo alguno determinar indemnización para la demandante, derivada de la aprobación de este instrumento de planeamiento.

Sin que, por último, tenga virtualidad la aducida -para luego desmentirse- procedencia de haber acudido al procedimiento de revisión administrativa de actos nulos.

Octavo.A tenor del art. 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción posterior a la Ley 37/2011, de diez de octubre, con entrada en vigor el treinta y uno de octubre siguiente -en vigor, pues, cuando se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo- la parte cuyas pretensiones se vean íntegramente desestimadas abonará las costas procesales. En nuestro caso, la parte demandante.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación; en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que DESEStimamos el recurso contencioso-administrativointerpuestocontrael Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Cuenca de fecha veintinueve de octubre de 2013, por el que se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Municipal de Barajas de Melo, Cuenca, acuerdo publicado en el Diario Oficial de Castilla- La Mancha de fecha once de noviembre de 2013.

La parte demandante abonará las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles sabe que contra ella cabe interponer el recurso de casación del art. 86.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , preparándolo ante esta Sala en el plazo de diez días.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.