Sentencia Administrativo Nº 388/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 564/2015 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000564 /2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04974/2015

Demandante: Bartolomé

Procurador:SILVINO GONZALEZ MORENO

Demandado:MINISTERIO DE INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA

Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA

Madrid, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto los autos del recurso contencioso-administrativo nº 564/2015que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador don Silvino González Moreno, en nombre y representación de DON Bartolomé , nacional de la República Dominicana, respecto de la no admisión a trámite de la solicitud de protección internacional por el procedimiento ordinario con permanencia provisional en el territorio español durante la tramitación del mismo, frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra Resolución del Ministro del Interior 14 de agosto de 2015, en materia de Denegación del Derecho de Asilo.

Antecedentes

PRIMERO. - El recurso contencioso-administrativo, se interpuso el 13 de octubre de 2015 por el Procurador don Silvino González Moreno, en representación de don Bartolomé , nacional de la República Dominicana, solicitándose que se declare no ajustada a derecho la actuación de la Administración y se reconozca al demandante el Derecho a que se tramite su solicitud de protección internacional por el procedimiento ordinario, con permanencia provisional en territorio español, durante la tramitación del mismo.

La admisión del recurso jurisdiccional tuvo lugar mediante decreto de 25 de noviembre de 2015.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda el 7 de diciembre de 2015, en la que, tras alegar los hechos y exponer los fundamentos de derecho que estimó oportunos, suplico a la Sala:

'SUPLICO A LA SALA: Que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tenga por formulada en nombre de mi mandante demanda contencioso-administrativa contra la actuación constitutiva de vía de hecho del Ministerio del Interior que prolongó indebidamente la permanencia de la persona refugiada en las dependencias habilitadas al efecto en el Puesto Fronterizo por no ser conforme a Derecho, reconociendo el derecho del recurrente a que se tramite su solicitud de protección internacional por el procedimiento ordinario, con permanencia provisional del interesado en territorio español durante la tramitación del mismo; y, previos los trámites preceptivos, se reclame dicho expediente administrativo a la Oficina de Asilo y Refugio, a fin de que me sea puesto a disposición para formalizar adecuadamente la demanda en procedimiento ordinario.'

TERCERO.- El Abogado del Estado planteó alegaciones previas a la demanda en escrito de 30 de diciembre de 2015, desestimadas por auto de la Sala de 4 de abril de 2016 .

CUARTO.-Dado traslado a la parte demandada para que contestara la demanda, el Abogado del Estado presentó escrito, en el que, tras alegar los hechos que estimó aplicables y aducir los fundamentos jurídicos que consideró pertinentes, terminó suplicando que:

'teniendo por presentado este escrito, lo admita, y previos los trámites oportunos, archive el recurso contencioso-administrativo, con expresa condena en costas; subsidiariamente, inadmita el recurso contencioso-administrativo, con expresa condena en costas; subsidiariamente de segundo grado, desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con expresa condena en costas.'

QUINTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del recurso ni el trámite de Conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones por diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2016, quedando las mismas pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- La Sala señaló para votación y fallo de este recurso el 8 de septiembre 2016, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas por la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia. Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ, Presidente de la Sección,quien expresa el criterio de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la representación de don Bartolomé , natural de la República Dominicana, contra la actuación constitutiva de vía de hecho del Ministerio del Interior que prolongó indebidamente la permanencia de la persona refugiada en las dependencias habituadas al efecto en el Puesto Fronterizo, reconociendo el derecho a la recurrente a que se tramite su solicitud de protección internacional en territorio español durante la tramitación del mismo.

SEGUNDO.-En su contestación a la demanda, la representación del Estado expone, en primer lugar, que el auto dictado por esta Sala inaudita parte en la pieza de medidas cautelares provocó el cese de la pretendida vía de hecho que el recurrente impugna ya que, en virtud de tal resolución, la situación de internamiento dejó de existir, al permitirse el paso del puesto fronterizo y la entrada en España.

En consecuencia, ha existido una pérdida sobrevenida del objeto del proceso ya que, no existiendo la situación material que motivó la interposición del recurso contencioso-administrativo, no puede pretenderse su cese que es la única pretensión, diferente a las de plena jurisdicción, que puede ejercitarse en un recurso contencioso-administrativo contra una vía de hecho.

En segundo lugar, niega que haya existido la vía de hecho, pues para ello es necesario que exista una previa voluntad de salida exteriorizada, que no haya sido respetada, que en este caso no existe, pues la recurrente no realizó ninguna manifestación sobre su voluntad de salida de la Sala de internamiento.

Además, en el expediente no consta la solicitud de revisión que el recurrente dice haber presentado el 14 de agosto de 2015 a las 20.30 horas.

Impugna expresamente el resguardo de presentación del fax, entendiendo a la postre que no puede considerarse que existiera una actuación material de retención en una Sala, sino que se trata de una mera denegación de admisión en frontera.

En tercer lugar, desvinculación entre el suplico y la conducta administrativa impugnada, por lo que concurre la causa de inadmisibilidad del artículo 69.c de la LJCA .

TERCERO.No puede admitirse la tesis de la contestación a la demanda de que se ha producido una pérdida sobrevenida del objeto de este recurso, si se tiene en cuenta que la pretensión formulada por la recurrente en el mismo, es como antes se ha indicado, la de que se tramite su solicitud de protección internacional 'por el procedimiento ordinario' y que mientras tiene lugar esa tramitación se autorice su permanencia provisional en España, cuando en nuestro auto de 18 de agosto de 2015 , que acogió la medida cautelarísima instada por la parte, resolución confirmada por esta Sala el 29 de septiembre de ese año, nos limitamos por evidentes razones de urgencia cautelar a reconocerle en el Fundamento de Derecho Tercero de aquella disposición, el derecho a 'autorizar la entrada y permanencia en España de la persona interesada', sin referencia alguna al procedimiento ordinario que hoy postula.

Y claro, como deriva de nuestras resoluciones es evidente que el incumplimiento del plazo del art. 21.2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, nos remitimos al Auto de 18 de Agosto, Fundamento de Derecho Tercero, en relación con el apartado 5 del mismo, conlleva automáticamente que la solicitud de la recurrente se tramite por el procedimiento ordinario , artículo 24, de la mencionada norma , sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la resolución definitiva del expediente y de que la Administración pueda, como indicábamos en el citado auto y Fundamento de Derecho 'adoptar las decisiones o medidas procedentes en Derecho para revertir la situación dictando el acto administrativo correspondiente, si a ello hubiese lugar, pero partiendo siempre de esta nueva situación de la actora'.

Además, y en cuanto a los motivos primero y tercero del escrito del Sr. Abogado del Estado, debemos indicar que han sido rechazados en el auto de esta Sala de 4 de abril de 2016 que desestimaba las alegaciones previas formuladas por dicha parte, por lo que resulta procedente reiterar los argumentos contenidos en aquella resolución, que hoy es preciso reproducir:

'En la fase de alegaciones previas se aducen por la parte demandada tres motivos:

1). El primero se refiere a la procedencia del archivo del recurso por carencia sobrevenida del objeto, Pues bien, dicha cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia, entre otras, de 10 de marzo de 2015, recurso 611/2015 , FJ3, en la que declaramos, en suma, que la pretensión principal instada en ese recurso, al igual que en el hoy enjuiciado 'que se tramite su solicitud de protección internacional por el procedimiento ordinario, con permanencia provisional en territorio Español durante la tramitación del mismo', no había sido ejercitada con anterioridad a la demanda por los recurrentes.

2). En lo que respecta a la formulación defectuosa de la demanda conforme al artículo 416.1.5 de la Ley 1/200, de 7 de enero, en relación con el artículo 69 de la LJCA , cabe señalar que del texto del escrito indicado es fácil deducir que el mismo se refiere al fondo del asunto, lo que claramente excede del trámite de alegaciones previas hoy enjuiciado. Y no cabe aducir falta de fundamentación de la demanda, pues ésta plantea que respecto de su representado 'se prolongó indebidamente la permanencia de la persona referida en las dependencias habilitadas al efecto en el Puesto Fronterizo' arguyendo a continuación la pretensión a la que antes hacíamos referencia.

3). Finalmente la tercera de la alegaciones aducida, con arreglo al artículo 69.c, debe correr igual suerte, pues la referencia contenida en el escrito rector es meramente un cláusula de estilo, aducida erróneamente por el recurrente siendo buena prueba de ello que la Sala, tras la demanda, procediera a dar traslado de ese escrito a la representación del Estado para la contestación a la misma en diligencia de ordenación de fecha 23 de diciembre de 2015, resolución no recurrida por la representación del Estado.

Por todo ello, procede desestimar las alegaciones previas planteadas por la representación del Estado'

Nos restaría examinar la vía de hecho aducida.

Y en este sentido cabe señalar que consta en el expediente un fax remitido el 14 de agosto de 2013, a las 20,30 horas, fax que ha sido plenamente convalidado por auto de esta Sala de 18 de agosto de 2015 , Fundamento de Derecho Tercero, apartado B.

Y sobre el plazo de 2 días para resolver el reexamen la Jurisprudencia del T.S. no admite dudas, tal como deriva de sus SSTS de 30 de junio de 2006, RC 5386/2003 , 5 de diciembre de 2007, RC 4050/2004 y 20 de julio de 2016, RC 746/2016 . Y en contra de lo afirmado por la representación del Estado no consta ni siquiera a esta Sala que se haya resuelto el Reexamen, carga fácil de acreditar por dicha parte.

Luego debe estimarse la pretensión de la recurrente relativa a que su solicitud se tramite a través del procedimiento ordinario, desestimando las articuladas por la representación del Estado.

CUARTO.-Con arreglo al artículo 139.1 de la LJCA procede imponer las costas a la Administración, con arreglo al criterio del vencimiento.

Fallo

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

Que rechazando la causa de inadmisión por carencia del objeto aducida por la representación del Estado, debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de don Bartolomé , nacional de la República Dominicana, y en consecuencia declarar no conforme a derecho la actuación impugnada, reconociendo al recurrente el derecho a que se tramite su solicitud de Protección Internacional por el procedimiento ordinario, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración y con imposición de costas a la Administración.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.