Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 388/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3958/2014 de 06 de Marzo de 2017

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  • Orden: Administrativo
  • Fecha: 06 de Marzo de 2017
  • Tribunal: Tribunal Supremo
  • Ponente: Bandres Sanchez-cruzat, Jose Manuel
  • Núm. Sentencia: 388/2017
  • Núm. Recurso: 3958/2014
  • Núm. Cendoj: 28079130032017100089
  • Núm. Ecli: ES:TS:2017:763
  • Núm. Roj: STS 763:2017
Resumen:
DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICA ENERGÉTICA Y MINAS. CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE PREASIGNACIÓN DE RETRIBUCIÓN DE INSTALACIONES FOTOVOLTAICAS. ARTÍCULO 8 DEL REAL DECRETO 1578/2008, DE 26 DE SEPTIEMBRE, DE RETRIBUCIÓN DE LA ACTIVIDAD DE PRODUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA MEDIANTE TECNOLOGÍA SOLAR FOTOVOLTAICA PARA INSTALACIONES POSTERIORES A LA FECHA LÍMITE DE MANTENIMIENTO DE LA RETRIBUCIÓN DEL REAL DECRETO 661/2007, DE 25 DE MAYO, PARA DICHA TECNOLOGÍA. SKM 13 MANSILLA SOLAR, S.L.

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 6 de marzo de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado bajo el número 3958/2014, interpuesto por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la mercantil SKM 13 MANSILLA SOLAR, S.L., bajo la dirección letrada de don Jordi Martí Botella, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de octubre de 2014, que desestimó el recurso contencioso-administrativo 178/2013 , formulado contra la desestimación presunta del recurso de alzada planteado contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de 3 de junio de 2013, que candela, por incumplimiento, la inscripción en el registro de Preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la instalación denominada «Mansilla de las Mulas 3MW», con número de Expediente FTV-001526-2008-E, asociada a la convocatoria del primer trimestre de 2009. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso contencioso-administrativo número 178/2013, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 15 de octubre de 2014 , cuyo fallo dice literalmente:

«Que desestimando la alegación de inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado, y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de SKM 13 MANSILLA SOLAR, S.L contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto en fecha 4 de junio de 2013 contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria de fecha 3 de junio de 2013 debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas del recurso al recurrente. ».

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

«[...] Es preciso examinar el tema de fondo objeto del recurso y para ello ha de partirse de la normativa de aplicación. El Real Decreto 1578/2008 de 26 de septiembre tenía por objeto el establecimiento de un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica a las que no les sea de aplicación los valores de la tarifa regulada previstos en el art. 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

Para el seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnología fotovoltaica, se establece una subsección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el art. 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución y para tener derecho a la retribución será necesaria la inscripción de proyectos de instalación en el Registro de preasignación, inscripciones que irán asociadas a un periodo temporal.

Los artículos 6 y siguientes de dicho Real Decreto establecen un procedimiento para la inclusión en el Registro de Preasignación, de manera que aquellos proyectos a los que les sea asignado potencia, serán inscritos por la Dirección General de Política Energética y Minas, en el Registro de preasignación de retribución, asociados a dicha convocatoria.

Ahora bien, para el funcionamiento del sistema deben cumplirse una serie de requisitos, y así el párrafo primero del art. 8 establece que '1. Las instalaciones inscritas en el Registro de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página Web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución'.

Y se recogen a continuación una serie de razones para que la inscripción permanezca en el Registro, finalizando el precepto disponiendo que:

'3. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación será comunicada al órgano competente. Esta cancelación supondrá la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, sin perjuicio de la posibilidad del titular del proyecto o instalación de volver a solicitar la inscripción en el Registro administrativo de preasignación de retribución comenzando de nuevo el procedimiento.

4. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el art. 9 de este real decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho

5. La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución'.

Sobre la base de esta normativa se inicia el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la instalación aquí recurrente asociada a la convocatoria del primer trimestre de 2009, y se motiva la resolución en que partiendo del plazo de doce meses al que hace referencia el art. 8.1 del Resal Decreto, en este caso que la fecha de comienzo de venta de energía fue el 5 de julio de 2010, de modo que se había incumplido el plazo que finalizaba después de una prórroga de 4 meses acordada expresamente tal como prevé el Real Decreto, el 20 de junio de dicho año.

En las alegaciones del recurrente no se cuestiona en definitiva el hecho de que se incumpliera el plazo, aunque se alude al día 1 de julio como primer día de venta de energía, pero esta fecha en todo caso quedaría fuera del plazo establecido. En fin, se asume que el comienzo de venta de energía se produjo días después de finalizar el plazo límite de 20 de junio.

Ahora bien, sus alegaciones se centran en realidad en que no es responsable del incumplimiento producido y que en definitiva asume, pero considera que el retraso se ha debido a una serie de problemas y errores por parte de la Administración Autonómica para poner en marcha la planta y se insiste en los detalles burocráticos que en su opinión dieron lugar a tales retrasos. Sin embargo, este argumento no puede ser acogido, puesto que cualquier imputación de un retraso a una Administración ha de hacerse a la causante del retraso, y si efectivamente la Administración autonómica en este caso hubiera dado lugar a los problemas que realmente retrasaron el comienzo de venta de energía, el interesado debía plantearlo ante la misma pero no puede justificar su incumplimiento ante la Administración General del Estado sobre tales bases. Se insiste en la demanda en la nula justificación del retraso en más de cuatro meses dado que la planta estaba terminada el 23 de febrero de 2010 y sin embargo no pudo comenzar a vender energía hasta el 1 de julio de 2010, y se formula una queja genérica sobre la red burocrática en la que se ha visto inmerso. Se trata de alegaciones que pueden comprenderse desde un punto de vista informal, pero que no justifican la actuación que dio lugar al expediente de cancelación que no es otra que el retraso en el comienzo de la venta de energía cuando se había concedido una prórroga para esta instalación, tal como permite el apartado 2 del párrafo 2 del art. 8 citado, que dispone:

'No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado'

Por tanto, las razones que ahora se esgrimen para justificar este mayor retraso ya fueron tenidas en cuenta por la Administración demandada para conceder la prórroga que por lo demás, fue de 4 meses, máxima prevista en el precepto.

En definitiva se realizan una serie de alegaciones que constituyen una suerte de queja sobre el sistema que ha impedido, a criterio del recurrente, el comienzo de venta de energía en plazo. Sin cuestionar los problemas que se alegan y sin perjuicio de la concreta situación de la instalación que partía de varias solicitudes que se acumularon y demás cuestiones expuestas por el actor, lo cierto es que el precepto no prevé otra prórroga, ni se establecen mecanismos intermedios, de modo que atendiendo a la normativa que conocía y asumía el interesado cuando comenzó toda su actividad y solicitó la participación en el régimen económico establecido por el Real Decreto, la falta de cumplimiento del requisito de vender energía en el plazo fijado conllevaba la aplicación del art. 8 y obligaría a la decisión adoptada en la resolución que se impugna.

De modo que el recurrente, como todas las demás empresas o particulares que pretendían participar en el régimen económico fijado en su momento y que sin duda les era favorable, debían asumir una serie de obligaciones, que se resumen básicamente en inscribirse con carácter definitivo y comenzar a vender energía en el plazo de los doce meses fijado en la norma, que podría prorrogarse cuatro meses más como sucedió en este caso. No se trata de los perjuicios que se causen al interés general por el retraso o de la situación concreta que se alega como motivo del mismo y que se imputa tanto a la Administración autonómica como a problemas con la empresa IBERDROLA a los que se refiere el actor en su demanda, (aspecto que no es el objeto del recurso, puesto que las referencias que hace a errores de la Administración lo son respecto a resoluciones no impugnadas en este acto y no consta si se plantearon otros problemas al tratarse de empresas que fueron agrupadas y refundidas, con cambios de titularidad entre otros temas) sino que ha de estarse a lo preceptuado en el Real Decreto de aplicación y para poder beneficiarse de las ventajas del régimen primado es preciso cumplir los requisitos, siendo la consecuencia de su incumplimiento la prevista en el art. 8, esto es, la cancelación de oficio de la inscripción en el registro de preasignación y la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, sin perjuicio de que el titular pueda volver a solicitar la inscripción comenzando de nuevo el procedimiento.

[...] Alega el recurrente que se han cumplido los requisitos y de hecho se ha devuelto el aval prestado, aportando copia de la orden de cancelación del depósito o garantáis respecto al aval constituido en fecha 11 de septiembre de 2009, y con fecha de salida de 18 de enero de 2011. El aval se devuelve por haber obtenido la inscripción definitiva de la instalación. Asimismo se aporta certificado de inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de Producción en Régimen especial, en la que se detalla como fecha de inscripción definitiva el 18 de junio de 2010 y acta de puesta en marcha 7 de junio de 2010.

Ahora bien, estos datos no modifican el contenido de la resolución dictada, y objeto del recurso puesto que se trata de requisitos exigidos, así uno de ellos es haber inscrito la instalación de manera definitiva para lo que disponían de los repetidos 12 meses, pero además el segundo requisito es la venta de energía en plazo, no bastando con el acta de puesta en marcha, sino que se exige que se haya comenzado de hecho a vender energía, lo que en este caso no se produce hasta julio de 2010 como admite la recurrente.

Es preciso tener en cuenta el tenor del párrafo quinto del art. 8 del Real Decreto que dispone: 'La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución.'

Ahora bien, la inscripción definitiva es precisa para poder percibir la retribución primada, con los beneficios inherentes, y a ello se refiere el ya reiterado apartado 1 del art. 8, puesto que es preciso tanto la inscripción definitiva como la venta de energía en el plazo establecido. Ambos requisitos son necesarios, y aquí no se acredita el segundo de ellos. Es decir, es necesaria una inscripción con carácter previo para poder percibir una retribución primada, pero esta previa inscripción necesariamente ha de ser temporal, tal como detalla el art. 4 del R.D que dispone: '2. Para tener derecho a retribución recogida en este real decreto, será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución.

3. Las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución, irán asociadas a un periodo temporal que se denominará en lo sucesivo, convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho periodo temporal.

En lo relativo a la competencia de las distintas Administraciones, cabe puntualizar como hace de hecho la resolución impugnada, que ha de tenerse en cuenta en RD 661/2007, de 25 de mayo que regula la producción de energía eléctrica en régimen especial, y cuyo art. 12 disponía que la inscripción definitiva es un acto de competencia autonómica sin perjuicio del conocimiento de la Dirección General de política energética a minas. Ahora bien, el control del funcionamiento del sistema que implica la venta efectiva de energía lo realiza la Administración del estado, y en concreto la Dirección General como se ha expuesto.

A ello se añade que el T.S ha reiterado la competencia estatal para verificar el cumplimento por las instalaciones de las condiciones que dan lugar a los distintos regímenes económicos de las instalaciones de generación de energía eléctrica, cuya determinación corresponde asimismo al Estado. ( STS 3 de junio de 2014 , por ejemplo).

La Sentencia citada en la Resolución, STS 8 de junio de 2011, rec. 439/2010 establece claramente cuáles son las competencias en esta materia y así dice 'No hay inconveniente en admitir -en realidad no se discute- que el Estado ostenta la capacidad normativa básica para regular todo el sector eléctrico, incluidas las normas básicas relativas a las autorizaciones de las instalaciones de producción. Y tampoco es discutido que corresponde a las Comunidades Autónomas que la tuvieran asumida ( artículo 28 de la Ley del Sector Eléctrico ) la competencia ejecutiva para dictar los actos autorizatorios correspondientes a las instalaciones fotovoltaicas.

En lo que concierne, sin embargo, al régimen económico del sistema eléctrico, las competencias normativas del Estado pueden configurar, como así ha sido, una regulación única y uniforme para todo el territorio nacional, a la que esta Sala del Tribunal Supremo se ha venido refiriendo de modo reiterado en sentencias anteriores (últimamente en la de 5 de abril de 2011, recurso 181/2010 ). El Estado es competente en cuanto a la gestión económica (en concreto, la retribución) del sistema eléctrico, en coherencia con la concepción 'unitaria' de dicho sistema que asumió en su momento la Ley del Sector Eléctrico. La constitucionalidad de este régimen económico único y uniforme ha sido refrendada, entre otras, por la reciente sentencia 18/2011, de 3 de marzo, del Tribunal Constitucional (véase a estos efectos su fundamento jurídico decimonoveno).

En la gestión del referido régimen económico las Comunidades Autónomas no asumen atribuciones ejecutivas, esto es, no intervienen en la gestión del mecanismo retributivo de liquidaciones por la venta de electricidad o, en general, en la aplicación de los incentivos económicos a la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables.

Y continúa más adelante precisando que' Es comprensible, pues, y ajustado a Derecho, que el mismo Estado que promueve, por medio de primas, la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables (en lo que ahora nos importa, la solar con tecnología fotovoltaica) discipline esta actividad de fomento del régimen especial haciendo respetar las condiciones a las que se sujeta la percepción de la prima. Las funciones de inspección que ostenta la Comisión Nacional de Energía (función octava de las que le atribuye la reforma de la Ley 34/1998 introducida por la Ley 55/1999) y que el Real Decreto 1003/2010 corrobora, dichas funciones, decimos, recaen precisamente sobre las condiciones económicas de los sujetos en cuanto puedan afectar a la aplicación de las tarifas, precios y criterios de remuneración de las actividades energéticas. En nuestra reciente sentencia de 1 de marzo de 2011 (recurso 108/2009) nos hemos pronunciado a este respecto en relación con la parte de la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, relativa a las instalaciones fotovoltaicas, que remite a su inspección.

Las Comunidades Autónomas, ya lo hemos afirmado, no ostentan competencias en orden al régimen económico, esto es, al reconocimiento del derecho a la retribución en qué consisten estas primas, ni a su gestión y liquidación. Sus atribuciones se limitan a las meras autorizaciones de funcionamiento de determinadas instalaciones de generación fotovoltaicas, lo que no prejuzga en un sentido o en otro cuál sea el régimen retributivo, más o menos favorable, al que se puedan acoger. No es coherente reivindicar la competencia de las Comunidades Autónomas ajenas, insistimos, al régimen retributivo unitario- cuando de lo que ahora se trata es, únicamente, de verificar las condiciones exigibles para la retribución y no para la autorización.

Por todo ello no puede acogerse la tesis de la actora por cuanto no se había cumplido el requisito exigido. Se insiste en que la Ley no prevé la pérdida de prima y cancelación a las instalaciones ya inscritas, y nuevamente se trata de aplicar el texto del Real Decreto al que se había acogido la interesada para participar en el régimen primado. Se debe tener en cuenta el art. 4 del Real Decreto que dispone expresamente que:' 2. Para tener derecho a retribución recogida en este real decreto, será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución.

3. Las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución, irán asociadas a un periodo temporal que se denominará en lo sucesivo, convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho periodo temporal.

A esto se anuda el art. 8 que establece el plazo de doce meses para inscribirse definitivamente y 'comenzar a vender energía eléctrica' de modo que no se trata de volver a la situación anterior, sino que al no cumplirse el requisito de la venta de energía en plazo se anuda la consecuencia por incumplimiento que la norma establece.

Las manifestaciones sobre que se trata de medidas de política económica no pueden acogerse, puesto que independientemente de que se adopten en este ámbito, como en otros, determinadas medidas de tal naturaleza que puedan tener mejor o peor acogida por los afectados, no modifica la regulación normativa, que en este caso ha de aplicarse en sus términos.

Lo mismo cabe decir de la devolución del aval, que anteriormente se avanzaba. Alega el recurrente que se le devolvió el aval por el Ministerio de Industria, puesto que se consideraron cumplidos los trámites del Real Decreto citado en su art. 9. Aporta con la demanda documento señalado con el n. 21 de los presentados,( folio 241) en el que se detalla la Orden de cancelación del depósito o garantía constituido el 11 de septiembre de 2009, y se detalla la devolución del importe completo y la motivación por 'haber obtenido la inscripción definitiva de la instalación, procede la cancelación del a garantía o depósito que antecede y su devolución o entrega' La Orden dictada figura con fecha de salida de la Dirección General de 18 de enero de 2011. Por tanto, se había comprobado por la documentación aportada por la actora procedía la misma. Así el art. 9.2 dice que : '2. El aval a que hace referencia el apartado 1, será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente.

Por tanto, se cancela el aval puesto que la instalación se ha terminado, consta el acta de puesta en marcha y puede comenzar a operar en el mercado. Ahora bien, esto no implica que pueda beneficiarse del régimen primado, puesto que para ello debe reunir los requisitos exigidos. En este caso, y para el periodo temporal afectado, no constan estos ya que falta el reiterado de venta en plazo de la energía.

[...] Por lo que se refiere a la alegación sobre vulneración del principio de legalidad de disposiciones sancionadoras y prescripción de la acción, no cabe tampoco acoger estas alegaciones, puesto que no se trata de un procedimiento sancionador, sino de la consecuencia anudada a un incumplimiento tal como establece el Real Decreto de aplicación para este procedimiento. Es decir, no se trata de una norma sancionadora, sino que se prevé un régimen primado y si no se cumplen estrictamente los requisitos establecidos para obtener la ventaja que conlleva, se anudan unas consecuencias, que en este caso son las acordadas con arreglo al texto del Real Decreto.

Tampoco cabe aceptar la alegada prescripción, ya que se trata de aplicar el plazo previsto en la Ley 54/1997 para las infracciones, pero en este caso no se está imputando infracción alguna al interesado, sino que se trata de las consecuencias previstas para el incumplimiento. ».

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil mercantil SKM 13 MANSILLA SOLAR, S.L. recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de noviembre de 2014 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil SKM 13 MANSILLA SOLAR, S.L. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 5 de enero de 2015, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

«que tenga por presentado este escrito, lo admita, y declare haber lugar al recurso de casación interpuesto por esta parte contra la Sentencia de 15 de octubre de 2014 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que acordó desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra la desestimación presunta del recurso de alzada de 4 de junio de 2013 contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria de fecha 3 de junio de 2013. ».

CUARTO.-Por providencia de fecha 6 de mayo de 2015 se admitió el recurso de casación.

QUINTO.-El Abogado del Estado, por escrito presentado el 28 de mayo de 2015, interpuso recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de fecha 26 de mayo de 2015, por la que se deja sin efecto la precedente diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2015, en la que se daba traslado del escrito de interposición del recurso al Abogado del Estado para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, sin que éste se hubiera personado.

SEXTO.-Oída la parte recurrente, la Secretaria Judicial dictó Decreto el 18 de junio de 2015, por el que acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Abogado del Estado contra la diligencia de ordenación de 26 de mayo de 2015, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin costas.

SÉPTIMO.-Formulado recurso de revisión por el Abogado del Estado por escrito presentado el 29 de junio de 2105, contra el Decreto de 18 de junio de 2015, y, una vez oída la parte recurrente, se dictó Auto de fecha 22 de julio de 2015, cuya parte dispositiva dice literalmente:

«Primero.- Desestimar el recurso de revisión interpuesto por el Abogado del Estado contra el Decreto de la Secretaria Judicial de la esta Sala y Sección de 18 de junio de 2015.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas a la parte recurrente en los términos fundamentos.»

OCTAVO.-Por providencia de fecha 8 de febrero de 2017, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 28 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos, se interpuso por la representación procesal de la mercantil SKM 13 MANSILLA SOLAR, S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de octubre de 2014 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la desestimación presunta del recurso de alzada planteado contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de 3 de junio de 2013, que candela, por incumplimiento, la inscripción en el registro de Preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la instalación denominada «Mansilla de las Mulas 3MW», con número de Expediente FTV-001526-2008-E, asociada a la convocatoria del primer trimestre de 2009.

El recurso de casación se articula en la formulación de cuatro motivos de casación que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El primer motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.

Se aduce que la interpretación del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , que efectúa el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, excede, sustancialmente, de lo que disponía dicho precepto, por cuanto establece que cabe cancelar la inscripción en el Registro de preasignación de retribución (que tuvo lugar en éste el 9 de marzo de 2009), por incumplimiento de la obligación de obtener en el plazo de doce meses la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de régimen especial y comenzar a verter energía, la cual resulta aplicable (debido al carácter temporal del Registro de preasignación de retribución), mientras se halla vigente la inscripción, pro no en el supuesto de que se haya procedido a cancelarla de oficio la inscripción en el Registro de preasignación de retribución por estar ya inscrita definitivamente en dicha Registro administrativo.

De ello se concluye que no cabe cancelar una inscripción de un Registro del que no forma parte, pues su instalación fue inscrita en el Registro administrativo de instalaciones de régimen especial el 18 de junio de 2010.

Se alega también que el concepto de incumplimiento a que alude el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , no es un concepto mecánico y automático, al deber valorar las circunstancias subjetivas del titular de la planta fotovoltaica que concurren en este caso.

Se afirma que los efectos del incumplimiento de la obligación del apartado 2 del artículo 8 van anudados solo a una de las dos obligaciones -inscripción definitiva- no a la venta de energía. La inscripción de la planta en el Registro definitivo de instalaciones de régimen especial, exige la previa verificación por la Administración de su puesta en marcha y funcionamiento conforme al proyecto aprobado.

Y se refiere al respecto, que para cumplir una obligación se debe estar en condiciones de poder cumplirla, lo que no acontece en este supuesto, en que la Administración no facilitó al administrado las condiciones necesarias para poder cumplirla, pues la Administración se equivocó hasta tres veces en emitir la resolución administrativa de agrupación de las autorizaciones concedidas, como ha quedado acreditado, lo que le obligó a repetir los trámites para su obtención entre marzo y junio de 2010.

El segundo motivo de casación se basa en la vulneración del artículo 3 del Código Civil y del artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto el Tribunal de instancia no ha interpretado el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 en el sentido propio de sus palabras, sino apartándose del mismo al aplicar, a un supuesto de hecho no previsto en la norma, la consecuencia prevista para otro supuesto de hecho.

El tercer motivo de casación se fundamenta en la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto a la regla interpretativa «in claris non fit interpretatio» contenida en el articulo 3 del Código Civil .

El cuarto motivo de casación se basa en la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo formulada en relación con la interpretación restrictiva de las normas no favorables o restrictrivas de derechos individuales.

SEGUNDO.- Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El primer motivo de casación formulado, fundamentado en la infracción del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, no puede ser acogido.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid impugnada, se excede en la interpretación del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , al no tomar en consideración que no cabe cancelar la inscripción de una instalación fotovoltaica en el Registro de preasignación de retribución -debido a su carácter temporal-, cuando la inscripción no se halla vigente, al haber sido cancelada de oficio en virtud de lo dispuesto en el apartado 5 de dicha disposición reglamentaria.

En efecto, estimamos que el Tribunal de instancia no ha realizado una interpretación ilógica, arbitraria o exorbitante del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , al considerar que es conforme a derecho la resolución del Director General de Política Energética y Minas que acordó la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la instalación denominada «Mansilla de las Mulas 3MW», de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , porque parte de la premisa, que no nos resulta discutible, de que ha incumplido la obligación impuesta en dicha disposición reglamentaria de comenzar a vender energía eléctrica antes de que finalice el plazo previsto en el mencionado precepto.

Por ello, la circunstancia de que la referida instalación fotovoltaica, propiedad de la mercantil SKM 13 Mansilla Solar, S.L., haya sido inscrita en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, no obsta a que la Dirección General de Política Energética y Minas incoe un expediente por incumplimiento para cancelar la inscripción en el Registro de preasignación de retribución cuando comprueba que se ha incumplido el requisito establecido en el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008 , de comenzar a vender energía eléctrica dentro del plazo previsto en dicha disposición reglamentaria.

En este sentido, cabe subrayar que carece de fundamento la interpretación del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , que propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente, con base en el argumento de que «los efectos de incumplimiento de la obligación del apartado 2 del artículo 8 van anudados sólo a una de las dos obligaciones (inscripción definitiva), y no a la venta de energía eléctrica (sic), en cuanto que consideramos que esta afirmación no tiene soporte normativo partiendo de una lectura lógica y sistemática de la disposición reglamentaria analizada.

En el extremo de este primer motivo de casación, en que se cuestiona la aplicación del artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 , que ha realizado el Tribunal de instancia, por no tener en cuenta las circunstancias subjetivas que concurren en el presente caso (las irregularidades y anomalías imputables a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León al tramitar el expediente de agrupación de las autorizaciones concedidas), que evidenciaría que el incumplimiento no fue debido a la conducta pasiva o negligente del propietario de las instalaciones fotovoltaicas, no puede prosperar.

Para abordar adecuadamente el enjuiciamiento de este extremo del Žmotivo de casación, cabe partir de la doctrina que hemos fijado en la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2017 (RC 3726/2014 ), en la que dijimos:

«[...] Procede señalar, al respecto, en aras de poder comprender adecuadamente el marco regulatorio en que se inserta la creación y funcionamiento del Registro de preasignación de retribución, que, tal como se refiere en el Dictamen del Consejo de Estado de 25 de septiembre de 2008, emitido en relación con el proyecto de Real Decreto de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, la finalidad de la norma reglamentaria proyectada es tratar de ordenar de forma equilibrada y sostenible, desde la perspectiva técnica y económica, el crecimiento exponencial de la potencia instalada de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica, producido en los años precedentes (singularmente a partir del 2007).

En este sentido, el Real Decreto 1578/2008 pretende la creación de un marco jurídico coherente con el objetivo de planificación del sector eléctrico consistente en moderar la expansión de la producción de energía eléctrica con tecnología fotovoltaica sometida a un régimen retributivo, como puso de relieve el Informe de la Comisión Nacional de Energía elaborado en relación con la propuesta de la citada norma reglamentaria. También se buscaba proporcionar la necesaria seguridad jurídica al promotor de una instalación de estas características, que conociera a priori cual va a ser la retribución que le corresponde una vez que realice la inversión, ejecute el proyecto y entre en funcionamiento la instalación, y comience a verter energía eléctrica a la red, dentro de los plazos reglamentariamente previstos.

Partiendo de este contexto hermenéutico, esta Sala sostiene que el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 (en la redacción originaria aplicable ratione temporis), que faculta a la Dirección General de Política Energética y Minas a acordar que no procede la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución cuando existan «razones fundadas» para que la inscripción permanezca en el Registro, debe interpretarse -como cláusula que exceptúa la aplicación de la regla general- con carácter restrictivo.

Esta interpretación del artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 que propugnamos, no excluye que la Administración -en aplicación del principio de proporcionalidad- deba valorar la concurrencia de circunstancias singulares que permitan inferir que el incumplimiento en plazo de las obligaciones contenidas en esa disposición reglamentaria (obtener la inscripción y comenzar a vender la energía eléctrica producida) no es imputable al administrado, titular de la planta fotovoltaica, sino debido a la actuación de la propia Administración, tal como expusimos en la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2017 (RC 3468/2014 ). ».

En el supuesto enjuiciado en este recurso de casación, no apreciamos que el Tribunal de instancia haya vulnerado el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 , al estimar que no concurren razones fundadas para que la Administración no decidiera cancelar la inscripción de la instalación en el Registro de preasignación de retribución, teniendo en cuenta que, como se sostiene en la sentencia recurrida, el retraso en el incumplimiento de la obligación de comenzar a vender energía dentro del plazo previsto en el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008 , no estaba justificado por el proceder de la Administración General del Estado, siendo responsabilidad del titular de la instalación, que se había beneficiado de una prórroga.

Aunque sostenemos que debe matizarse la fundamentación jurídica contenida en la sentencia recurrida, respecto de que cabe excluir, en todo caso, en la valoración de las circunstancias concurrentes determinantes para no cancelar la inscripción en el Registro de preasignación de retribución el proceder de las Administraciones de la Comunidades Autónomas, atendiendo al criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de este Tribunal de 31 de enero de 2017 (RC 3468/2014 ), en este supuesto apreciamos que no existe relación de causalidad directa y eficiente entre el actuar del Servicio Territorial de Industria de la Junta de Castilla y León (respecto del retraso en la aceptación del cambio de titularidad de la agrupación de los proyectos, que debió denunciarse ante dicha Administración -según se razona en la sentencia-), y el hecho de que la instalación no pudiera conectarse a la red y comenzara a vender energía hasta cuatro meses después de que hubiera terminado la planta (23 de febrero de 2010).

En relación con el extremo del motivo de casación en que se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, cabe recordar que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 6 de mayo de 2013 (RC 4377/2012 ), en el recurso de casación está vedado fundamentar un motivo de casación en el error de hecho en la valoración de la prueba, con la finalidad de preservar la naturaleza extraordinaria que caracteriza a este recurso jurisdiccional:

«a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal ' a quo ' resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación

b) Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no estableciéndose como motivo de casación el de 'error de hecho en la apreciación de la prueba', una, también, consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria. ».

El segundo motivo de casación, fundamentado en la vulneración del artículo 3 del Código Civil , así como del artículo 9.3 de la Constitución española , debido a una defectuosa y descontextualizada interpretación por el Tribunal de instancia del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , no puede prosperar.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que el Tribunal de instancia ha ignorado el canon interpretativo contenido en el artículo 3 del Código Civil , que dispone que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en cuanto en este planeamiento se cuestiona que -contrariamente a lo que se infiere del tenor literal del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 -, la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución de la instalación no determina la pérdida de la retribución primada correspondiente a las instalaciones de producción en régimen especial.

También consideramos infundada la crítica que se formula a la sentencia recurrida por descartar que la resolución administrativa impugnada pueda considerarse incardinada en un procedimiento sancionador, en cuanto elude -según se aduce-, que la norma que regula la cancelación en el Registro de preasignación de retribución es una norma restrictiva de derechos individuales.

El tercer motivo de casación, basado en la infracción de la jurisprudencia formulada en relación con la regla interpretativa «inc laris non fit interpretatio» contenida en el artículo 3 del Código Civil , no puede ser acogida, con base en los razonamientos que acabamos de exponer, que evidencian que no se ha ignorado la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas.

El cuarto motivo de casación, sustentado en la infracción de la jurisprudencia formulada en cuanto a la interpretación restrictiva de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, tampoco puede prosperar, por los razonamientos jurídicos expuestos que ponen de relieve que la jurisprudencia invocada no resulta aplicable en el presente supuesto.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SKM 13 MANSILLA SOLAR, S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de octubre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo 178/2013 .

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso, al no haber formulado la parte recurrida oposición.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Primero.- Desestimar el recurso de casacióninterpuesto por la representación procesal de la mercantil SKM 13 MANSILLA SOLAR, S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de octubre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo 178/2013 . Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesalescausadas en el presente recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

Energía eléctrica
Inscripción registral
Energía
Cancelación registral
Representación procesal
Jurisdicción contencioso-administrativa
Desestimación presunta
Seguridad jurídica
Valoración de la prueba
Error de hecho
Responsabilidad
Relación de causalidad
Procedimiento sancionador